Чим та як підтвердити відсутність конкуренції з технічних причин?

З набранням чинності Законом України від 03.06.2021 № 1530-ІХ «Про внесення змін до Закону України “Про публічні закупівлі” та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель» (далі — Закон № 1530) з 26.06.2021 чергових змін зазнали правила проведення закупівель у зв’язку з відсутністю конкуренції з технічних причин.

Порівняльна таблиця до статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням змін, внесених Законом № 1530

Якщо очікувана вартість предмета закупівлі перевищує суми, визначені в частині 1 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон про закупівлі, Закон), то відсутність конкуренції з технічних причин є підставою для проведення переговорної процедури закупівлі (абзац 4 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону).

Якщо очікувана вартість предмета закупівлі дорівнює чи перевищує 50 тис. грн, однак не дотягує до сум, визначених у частині 1 статті 3 Закону про закупівлі, то замовник замість проведення спрощеної закупівлі укладає договір без використання електронної системи закупівель (далі — ЕСЗ), не забувши оприлюднити в ЕСЗ, відповідно до статті 10 Закону, звіт про договір про закупівлю, укладений без використання ЕСЗ (абзац 4 пункту 2 частини 7 статті 3 Закону).

У закупівлях, оголошених починаючи з 26.06.2021, відсутність конкуренції з технічних причин має бути не просто заявлена, а документально підтверджена замовником. При цьому слова «документально підтверджена замовником» слід розуміти як обов’язок замовника мати в наявності певні документальні підтвердження підстав для проведення переговорної процедури закупівлі чи укладення договору без застосування ЕСЗ, а не як обов’язок особисто ці документи складати.  

Зауважимо, що додана в Закон фраза про обов’язок документально підтвердити відсутність конкуренції з технічних причин як підставу для застосування переговорної процедури закупівлі чи непроведення спрощеної закупівлі для сумлінних замовників принципово нічого не міняє. Верховний Суд уже давно впровадив у судову практику правило, згідно з яким контекст статті, який передбачає наявність умови до її застосування, опосередковано встановлює обов’язок щодо перевірки наявності даної умови. Тому завбачливі замовники давно взяли за правило не просто констатувати відсутність конкуренції, а зберігати всі документи, що стали підставою для вибору переговорної процедури закупівлі / укладення договору без застосування ЕСЗ.

Підкреслимо: починаючи з 26.06.2021 забезпечити документальне підтвердження наявності підстав для застосування переговорної процедури закупівлі чи непроведення спрощеної закупівлі — не добровільний вибір, а прямий обов’язок замовника.

Детальніше про строки зберігання документів у публічних закупівлях читайте на порталі RADNUK.COM.UA в електронній книзі «Життєвий цикл документів з питань публічних закупівель».

Тож які документи можуть підтвердити відсутність конкуренції з технічних причин і коли можна стверджувати, що конкуренція відсутня, причому саме з технічних причин? Розглянемо далі.

Коли конкуренція відсутня?

Як зазначено в листі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 03.10.2020 № 3304-04/60124-06 «Щодо переговорної процедури закупівлі», переговорна процедура у зв’язку з відсутністю конкуренції з технічних причин проводиться у разі, якщо роботи, товари чи послуги через будь-які обґрунтовані та підтверджені технічні причини, у тому числі встановлені законодавством, можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання за відсутності при цьому альтернативи.

Отже, для цілей застосування Закону про закупівлі відсутність конкуренції може бути:

• об’єктивною, якщо йдеться про природні монополії (наприклад, розподіл електричної енергії, розподіл природного газу трубопроводами, транспортування теплової енергії тощо) чи інші монополістичні структури, зокрема технологічну (тобто лише один постачальник, який володіє унікальною технологією чи товаром-новинкою, буде монополістом, допоки на ринку не з’явиться товар-аналог) чи локальну (наприклад, пасажирських перевізників в Україні сотні, однак на території конкретного населеного пункту працює лише один) монополію;  
• умовною — якщо на ринку, що в цілому є конкурентним, конкретний предмет закупівлі в силу певних умов може бути поставлений тільки одним суб’єктом господарювання. Наприклад: у період дії гарантії на обладнання чи транспортний засіб у замовника виникла потреба в ремонті за негарантійним випадком, і звернення до будь-якого іншого виконавця, окрім авторизованого сервісного центру, призведе до припинення гарантії; замовнику потрібно провести технічне обслуговування майна, придбаного в лізинг / оренду за договором, умови якого визначають єдиний сервісний центр, який має здійснювати технічне обслуговування.

У цьому контексті слід згадати про ситуації в стилі «А ми про вашу компанію не чули…». Випадки, коли замовник стверджує, що альтернативних постачальників немає, а насправді виявляється, що не там шукали і не тих питали — не рідкість. Це історія не про відсутність конкуренції, а про неефективний ринковий аналіз.

За змістом Закону технічними вважатимуться будь-які причини відсутності конкуренції, крім тих, що передбачені в інших абзацах пункту 2 частини 2 статті 40 та пункту 4 частини 7 статті 3 Закону про закупівлі.

Які документи підтверджують відсутність конкуренції з технічних причин?

Закон про закупівлі не визначає переліку документів, які можуть підтвердити відсутність конкуренції з технічних причин. Законом № 1530, що набув чинності з 26.06.2021, з пункту 8 частини 6 статті 40 Закону були вилучені слова «з посиланням на». Відтепер цей пункт звучить так: «обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі».

Чого хотіли домогтися парламентарі таким сумнівним законотворчим рішенням, з’ясувати навряд колись комусь вдасться. Чи то законотворці забули доставити розділові знаки, чи викреслили забагато або ж, навпаки, замало, але встановити дійсний зміст пункту 8 частини 6 статті 40 Закону в чинній редакції не вбачається можливим. Тому ми послуговуватимемося текстом цієї норми в редакції Закону про закупівлі до 26.06.2021, відповідно до якої повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Мінекономіки віддавна відстоює позицію, що замовник самостійно визначає перелік підтвердних документів, про що зазначалося і в листі від 22.11.2016 № 3302-06/37709-06 «Щодо застосування переговорної процедури», і в листі від 03.10.2020 № 3304-04/60124-06 «Щодо переговорної процедури закупівлі», витяг з якого наводимо нижче.

Така свобода вибору в цілому гарна новина, адже замовник не обмежений ані конкретною формою, ані визначеними авторами, ані виключним змістом підтвердних документів. І тим не менш головна вимога залишається незмінною: рішення замовника має бути обґрунтованим, а отже, документи, на яких воно ґрунтується, — переконливими. Замовникам слід пам’ятати, що будь-яке їхнє рішення з питань публічних закупівель може бути оскаржене до господарського суду, а в господарському процесі як принцип доказування діє стандарт переваги більш вагомих доказів (див. постанову Верховного Суду від 25.06.2020 у справі № 924/233/18). Інакше кажучи, спір виграє той, чиї докази виглядають більш переконливими.

Одразу зазначимо: жоден державний орган в Україні не уповноважений видавати довідки / висновки / консультації і т. д. щодо відсутності на конкретному ринку конкуренції з технічних причин. Антимонопольний комітет України також усім бажаючим такі довідки / висновки / консультації не роздає, обмежуючись щомісячною публікацією Зведеного переліку природних монополій.

Разом з тим природна монополія — явище об’єктивне, сфера природної монополії вкрай обмежена, а от умовне монопольне становище на ринку може існувати щодо будь-якого товару, роботи чи послуги, наприклад, просто тому, що на конкретній території працює лише один постачальник / виробник / підрядник. До кого звертатися у такому випадку?

Насамперед у пригоді стануть висновки та дослідження будь-якого суб’єкта, який згідно з законодавством, статутом (положенням) може здійснювати дослідження товарних ринків, наприклад:

• торгово-промислової палати (стаття 11 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні»);
• експертної установи чи незалежного експерта (стаття 1 Закону України «Про судову експертизу»);
• будь-якого громадського об’єднання, статутом якого визначено напрям діяльності щодо дослідження ринків (стаття 21 Закону України «Про громадські об’єднання»);
• будь-якого суб’єкта господарювання (у тому числі науково-дослідні інститути), який згідно зі статутом здійснює діяльність щодо дослідження ринків (ця діяльність не ліцензується, тому може здійснюватися будь-яким суб’єктом господарювання відповідно до статті 6 Господарського кодексу України).

Дослідження спеціалізованих організацій дозволяють не лише чітко визначити коло потенційних постачальників конкретного предмета закупівлі з урахуванням технічного завдання та всіх можливих нюансів майбутнього договору про закупівлю, але й зняти з замовника питання відповідальності за вибір переговорної процедури закупівлі / укладення договору без використання ЕСЗ (адже висновок про відсутність конкуренції з технічних причин робить не сам замовник, а певна компетентна організація, яка володіє необхідними знаннями та навиками).

Разом з тим документи спеціалізованих організацій мають і свої мінуси:

1. безкоштовно їх не видають, за будь-яке проведене дослідження замовнику доведеться додатково заплатити;
2. звертаючись за послугами спеціалізованих організацій, замовнику слід дуже уважно поставитися до визначення питання, джерел інформації та методів дослідження. Практика знає випадки, коли, для прикладу, довідки торгово-промислової палати не приймалися Антимонопольним комітетом України як доказ відсутності конкуренції з технічних причин (наприклад, рішення № 222-р/пк-пз від 09.01.2019).

В окремих випадках бажаний документ, що підтвердить відсутність конкуренції, зможе видати орган місцевого самоврядування (чи його виконавчий орган). Це стосується випадків, коли відповідний постачальник / виробник / підрядник є комунальним суб’єктом господарювання, а отже, орган місцевого самоврядування як ніхто інший знатиме про його монопольне становище.

Окрім того, органи місцевого самоврядування володіють інформацією про всіх зареєстрованих на їхній території суб’єктів господарювання (зрештою, податки з заробітної плати працівників таких суб’єктів господарювання йдуть саме в місцеві бюджети). Тож в окремих випадках саме орган місцевого самоврядування може надати інформацію про коло постачальників відповідного товару, роботи чи послуги, що працюють на його території, особливо якщо йдеться про соціально значущі предмети закупівлі, наприклад послуги перевезення пасажирів, вивезення та / або утилізації побутових відходів, проведення землевпорядних робіт тощо.

Ще одним безкоштовним джерелом інформації є різного роду ліцензійні та дозвільні реєстри / переліки — у випадках, якщо постачання предмета закупівлі підлягає ліцензуванню чи потребує отримання якогось іншого дозволу. Такі реєстри / переліки дозволять виявити всіх можливих постачальників відповідного предмета закупівлі в межах конкретної території (які мають відповідну ліцензію, дозвіл і т. д.), тобто т. зв. локальних монополістів. Наприклад:

• ліцензійні реєстри суб’єктів освітньої діяльності в розрізі рівнів освіти та областей доступні на вебсайті Міністерства освіти;
• ліцензійний реєстр з медичної практики оприлюднений на вебсторінці МОЗ України;
• інформація про дитячі табори та подібні заклади зібрана у Державному реєстрі майнових об’єктів оздоровлення та відпочинку дітей, що доступний на вебсторінці Мінсоцполітики;
• перелік ліцензіатів на провадження господарської діяльності з поводження з небезпечними відходами доступний на вебсторінці Міністерства захисту довкілля та природних ресурсів України.

Підтвердити відсутність конкуренції з технічних причин можуть і дані з інших державних реєстрів, що встановлять коло володільців основних засобів, необхідних для виконання договору про закупівлю, як це було в судовій справі № 918/763/19.

За обставинами справи замовник потребував специфічних послуг перевезення вантажу, надати які можливо було лише із застосуванням спеціального автотранспорту вантажопідйомністю до 500 тонн. Замовник звернувся із запитом до сервісного центру МВС, щоб з’ясувати, хто в Україні володіє такими транспортними засобами. Отримана довідка сервісного центру МВС про те, що в Україні є лише один власник подібного транспорту, і стала підставою для проведення переговорної процедури закупівлі. Правомірність проведення переговорної процедури закупівлі підтверджена постановою Верховного Суду від 21.05.2020.

Якщо замовнику відомо, що схожі до предмета закупівлі товари / роботи / послуги можуть поставити кілька різних суб’єктів господарювання, однак певні особливості можуть виключити конкуренцію, а зайвих грошей на замовлення ринкових досліджень у спеціалізованих організацій немає, то замовник вправі скористатися частиною 4 статті 4 Закону про закупівлі й самостійно проаналізувати ринок.

Відповідно до частини 4 статті 4 Закону для планування закупівель та підготовки до проведення закупівель замовники можуть проводити попередні ринкові консультації з метою аналізу ринку, у тому числі запитувати й отримувати рекомендації та інформацію від суб’єктів господарювання.

Такі рекомендації та інформація можуть використовуватися замовником під час підготовки до проведення закупівлі, якщо вони не призводять до порушення статті 5 Закону. Консультації з ринком можуть проводитися через ЕСЗ шляхом надсилання запитань замовником та отримання відповідей від суб’єктів господарювання або шляхом організації відкритих зустрічей з потенційними учасниками. Проведення попередніх ринкових консультацій замовником не вважається участю суб’єктів господарювання у підготовці вимог до тендерної документації.  

Таким чином, замовник має повне право надіслати потенційним постачальникам (як відомим — шляхом надсилання адресного звернення, так і невизначеному колу, наприклад, через місцеві засоби масової інформації) технічне завдання до предмета закупівлі, поставивши пряме запитання: «Ви можете поставити саме цей предмет закупівлі саме на таких умовах?», та приймати рішення про вибір виду закупівлі на підставі отриманих відповідей.

Зауважимо також, що станом на липень 2021 року задекларована у частині 4 статті 4 Закону можливість проводити ринкові консультації через ЕСЗ на практиці ще не реалізована.

Куди подіти оте документальне підтвердження?

Рекомендуємо, щоб документальне підтвердження відсутності конкуренції з технічних причин було додатком до протоколу засідання тендерного комітету чи уповноваженої особи, на якому було прийнято рішення про проведення відповідної переговорної процедури закупівлі чи укладення договору без використання ЕСЗ. Якщо відсутність конкуренції з технічних причин підтверджується відомостями з мережі Інтернет (наприклад, дані з вебсторінок відповідних державних органів, різного роду реєстрів тощо, результати пошуку у яких формуються у вигляді окремого документа), то доцільно роздрукувати / зберегти в інший спосіб відповідну інформацію, не обмежуючись одним лише посиланням (яке наступного дня може вже й не працювати).

Це вкрай важливо, бо закупівля за переговорною процедурою на підставі абзацу 4 пункту 2 частини 2 статті 40 та / або укладення договору без використання ЕСЗ на підставі абзацу 4 пункту 2 частини 7 статті 3 Закону здійснюється лише за умови відсутності конкуренції з технічних причин. Тобто перш ніж вибрати такий різновид закупівлі, замовник повинен встановити відсутність конкуренції!

Завантажувати чи ні — ось у чому питання

Чи потрібно завантажувати документи, що підтверджують відсутність конкуренції з технічних причин, в ЕСЗ? Думка громадськості розділилася:

Як бачимо, попри те що на сьогодні через допущену в Законі помилку (пропущені розділові знаки) неможливо з’ясувати точний зміст пункту 8 частини 6 статті 40 Закону, Держаудитслужба та Мінекономіки спільно вирішили робити вигляд, що у вказаній нормі Закону стоїть двокрапка. Інакше кажучи, Держаудитслужба та Мінекономіки читають пункт 8 частини 6 статті 40 Закону не так, як написано, а ось так: «Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію: … 8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі: експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі».

Якщо в норму підставити двокрапку, як це роблять Держаудитслужба та Мінекономіки, то виходить, що саме експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, і становлять зміст обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, а отже, відсутність підтвердних документів автоматично означає необґрунтований вибір переговорної процедури закупівлі.

Замовники, які згодні з позицією Держаудитслужби та Мінекономіки, мають оприлюднювати обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі у вигляді експертних, нормативних, технічних та інших документів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі (саме так висловилося Мінекономіки у відповіді на запит № 1026/2021).

Як компромісний варіант: коли підтвердні документи завантажити в ЕСЗ об’єктивно неможливо (наприклад, якщо відсутність конкуренції підтверджується інформацією з офіційних вебсторінок державних органів в мережі Інтернет або міститься в документах, що не підлягають оприлюдненню для вільного доступу), пропонуємо завантажувати до ЕСЗ протокол засідання уповноваженої особи / тендерного комітету щодо вибору процедури закупівлі, який міститиме посилання на відповідні джерела інформації і стане «іншим документом», з числа названих у пункті 8 частини 6 статті 40 Закону, що може підтвердити обґрунтованість проведення переговорної процедури закупівлі.    

Усім іншим замовникам слід бути готовими відстоювати у суді своє право виконувати Закон «як написано».

Висновки

1. У закупівлях, оголошених починаючи з 26.06.2021, відсутність конкуренції з технічних причин має бути не просто заявлена, а документально підтверджена замовником.
2. Жоден державний орган в Україні не уповноважений видавати довідки / висновки / консультації і т. д. щодо відсутності на конкретному ринку конкуренції з технічних причин, тож замовник самостійно визначає перелік підтвердних документів. Залежно від обставин це можуть бути: дослідження спеціалізованих організацій (експертних установ, торгово-промислових плат, громадських об’єднань тощо); витяги з ліцензійних / дозвільних реєстрів чи переліків, інших державних баз даних; довідки органів державної влади чи місцевого самоврядування; витяги з договорів самого замовника (наприклад, щодо припинення гарантії у разі звернення за техобслуговуванням до неавторизованого виконавця); матеріали переписки з потенційними контрагентами тощо.
3. Пропонуємо, щоб документальне підтвердження відсутності конкуренції з технічних причин було додатком до протоколу засідання тендерного комітету чи уповноваженої особи, на якому було прийнято рішення про проведення відповідної переговорної процедури закупівлі чи укладення договору без застосування ЕСЗ.
4. Держаудитслужба та Мінекономіки наполягають, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю має містити обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі у вигляді експертних, нормативних, технічних та інших документів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
5. Переговори на підставі абзацу 4 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону можуть проводитися лише з одним учасником, адже саме встановлена замовником відсутність конкуренції з технічних причин є підставою для вибору цієї процедури закупівлі.

Також читайте на порталі RADNUK.COM.UA такі вкрай корисні матеріали:

• «„Перша ластівка“, або як Держаудитслужба встановлює порушення за новою редакцією Закону»;
• «Обережно: відсутні докази при поданні скарги»;
• «Динамічна або тверда ціна: як правильно?».

Щодо переговорної процедури закупівлі читайте такі статті:

• «Чи можна змінювати очікувану вартість під час проведення переговорної процедури закупівлі після двох відмін відкритих торгів?»;
• «Переговорна процедура закупівлі у зв’язку з оскарженням триваючого тендеру»;
• «Комп’ютерна програма як об’єкт авторського права»;
• «Чи стає COVID-19 на заваді конкурентної процедури закупівлі: практика Органу оскарження»;
• «Коли надзвичайна ситуація вже не така й надзвичайна. Рішення АМКУ»;
• «Беззворотність скарги чи як АМКУ зобов’язало відмінити переговорну процедуру»;
• «Медичне обладнання за переговорною процедурою. Практика АМКУ»;
• «Закуповуємо пожежний автомобіль через 45 днів після ліквідації пожежі — чи підстава для проведення переговорної процедури?»;
• «Переговорна процедура: оскаржуємо! Практика АМКУ».