Якщо відміна закупівлі неправомірна, чи можна вважати договір про закупівлю укладеним? Судова практика

Рішення Господарського суду міста Києва від 16.09.2021 у справі № 910/5195/21, провадження № 3/442/2207/2021

Обставини справи

До Господарського суду міста Києва з позовом до замовника (відповідач) звернулося  ТОВ «Н» (позивач), у якому просить:

• визнати незаконним та скасувати рішення замовника щодо відміни процедури закупівлі,
• визнати договір про закупівлю між позивачем та відповідачем укладеним.

Замовник провів відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю предмета закупівлі за кодом ДК 021:2015: 45250000-4 — Будівництво заводів / установок, гірничодобувних і переробних об’єктів та об’єктів нафтогазової інфраструктури (Поточний ремонт пункту виміру витрат газу в частині визначення фізико-хімічних показників на Стрийському ВУПЗГ (вузол заміру газу 5,5)) з очікуваним бюджетом 13 398 150,00 грн без ПДВ, відповідно до оголошення № UA-2020-09-11-002245-c.

Участь у процедурі закупівлі взяли четверо учасників, з яких троє за результатом прекваліфікації було допущено до аукціону: ТОВ «Н», ТОВ «М» та ТОВ «Т». За результатами проведення даної процедури закупівлі 05.01.2021 переможцем був визнаний учасник ТОВ «Н» з вартістю тендерної пропозиції 9 795 000,00 грн без ПДВ. Замовник оприлюднив повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з цим учасником.

ТОВ «Н», керуючись Законом України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) та умовами тендерної документації, у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, через електронну систему закупівель (далі — ЕСЗ) надав замовнику пакет документів переможця. 21.01.2021 ТОВ «Н» листом № 14 направило на адресу замовника два примірники договору про закупівлю робіт, що були предметом процедури UA-2020-09-11-002245-с.

05.03.2021 в ЕСЗ замовник розмістив рішення про відміну процедури закупівлі UA-2020-09-11-002245-с на підставі пункту 2 частини  1 статті 32 Закону через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які неможливо усунути. При цьому договір закупівлі із переможцем торгів з боку замовника укладений не був.

Відміну процедури закупівлі переможець ТОВ «Н» / позивач вважає незаконною та просить скасувати як таку, що не відповідає положенням статті 32 Закону.

Позиція замовника

Після визначення переможцем процедури закупівлі ТОВ «Н» 04.03.2021 на засіданні тендерного комітету замовника було вирішено відмінити процедуру закупівлі UA-2020-09-11-002245-с на підставі пункту 2 частини 1 статті 32 Закону у зв’язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, про що був складений протокол № 1001/20/152-в від 04.03.2021.

Таке рішення замовника обґрунтоване тим, що за результатами додаткової перевірки тендерних пропозицій учасників виявлено невідповідність тендерних пропозицій умовам тендерної документації, а саме: було встановлено, що в довідці ТОВ «Н» № 198 від 23.11.2020 щодо фахівців, які будуть залучені до виконання робіт (із зазначенням освіти, досвіду), відсутня інформація на підтвердження досвіду роботи інженера-електроніка Брюховецького О. С., у зв’язку з чим замовник дійшов висновку про непідтвердження відповідності ТОВ «Н» кваліфікаційним критеріям, вказаним у тендерній документації.

Позиція суду

• Щодо визнання незаконним та скасування рішення замовника про відміну процедури закупівлі: Закон не містить підстав для повторного дослідження тендерної пропозиції учасника торгів після оголошення переможця торгів та оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Тобто повторне дослідження тендерних пропозицій учасників закупівлі UA-2020-09-11-002245-с було здійснене замовником на власний розсуд, поза межами врегулювання таких дій та рішень нормами Закону.

Водночас судом встановлено, що в протоколі № 1001/20/152-р-2 від 05.01.2021 щодо розгляду тендерних пропозицій замовник дійшов висновку, що пропозиція учасника закупівлі ТОВ «Н» відповідала умовам тендерної документації, у тому числі кваліфікаційним критеріям, визначеним статтями 16, 17 Закону, обставин для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Н» не було виявлено.

При цьому в замовника не відпала подальша потреба в зазначеній закупівлі. Так, 25.06.2021 в ЕСЗ замовник розмістив оголошення про проведення закупівлі № UA-2021-06-25-007185-с, предмет якої є тотожним із предметом закупівлі № UA-2020-09-l1-002245-с, а саме «Будівництво заводів / установок, гірничодобувних і переробних об’єктів та об’єктів нафтогазової інфраструктури (Поточний ремонт пункту виміру витрат газу в частині визначення фізико-хімічних показників на Стрийському ВУПЗГ (вузол заміру газу 5,5))», код закупівлі ДК 021:2015:45250000-4. Після відміни процедури закупівлі № UA-2021-06-25-007185-с відповідач мав нагальну потребу у здійсненні такої закупівлі, що свідчить про зацікавленість замовника в укладенні відповідного договору про закупівлі, але не з ТОВ «Н», а з іншим суб’єктом господарювання.

За висновком суду рішення про відміну процедури закупівлі на підставі пункту 2 частини 1 статті 32 Закону було прийняте замовником усупереч вимогам чинного законодавства. Суд  вважає незаконним рішення про відміну торгів (номер процедури закупівлі в ЕСЗ UA-2020-09-11-002245-c) та постановляє, що воно підлягає скасуванню.

• Щодо визнання договору про закупівлю між позивачем та відповідачем укладеним: суд дослідив умови пункту 4.1 проєкту договору про закупівлю та зауважує, що обов’язок підрядника виконати роботи обмежується строком у 360 днів з дати отримання від замовника письмового дозволу на початок виконання робіт з обов’язковим дотриманням погодженого із замовником графіка виконання робіт. Також умови пункту 10.1 проєкту договору про закупівлю передбачають, що договір про закупівлю  вважається укладеним з моменту його підписання і діє в частині виконання робіт до 31.12.2021. На час прийняття судом даного рішення для належного виконання підрядником робіт залишається менше 4 місяців).

Крім того, за порушення строку виконання робіт до підрядника застосовуються штрафні санкції у вигляді пені у розмірі 0,1 % від ціни договору про закупівлю за кожен день прострочення виконання робіт, а при порушенні строку виконання робіт більше ніж на 30 календарних днів підрядник додатково сплачує замовнику штраф у розмірі 10 % ціни цього договору (пункт 8.3 проєкту договору).

Отже, у разі визнання між ТОВ «Н» (підрядник) та замовником договору про закупівлю укладеним днем укладення цього договору буде дата набрання судовим рішенням законної сили, у зв’язку з чим підрядник не зможе виконати всі роботи, що є предметом цього правочину, у визначений договором строк, а в разі їх невиконання для підрядника настануть несприятливі економічні наслідки у вигляді застосування до нього господарських санкцій. За таких обставин суд вважає, що укладення договору про закупівлю з наведеними предметом та строками є неможливим.

Частиною 6 статті 33 Закону передбачено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Тобто у разі укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами 5 і 6 статті 33 та частиною 7 статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону, договір про закупівлю є нікчемним (стаття 43 Закону).

За таких обставин у разі визнання договору про закупівлю між ТОВ «Н» (підрядник) та замовником за результатами торгів UA-2020-09-11-002245-с укладеним даний договір в силу закону вважатиметься нікчемним. Суд дійшов висновку, що позовні вимоги ТОВ «Н» про визнання договору укладеним задоволенню не підлягають.

Суд вирішив, керуючись статтями 73–79, 129, 236–238 Господарського процесуального кодексу України, позовні вимоги ТОВ «Н» до замовника про визнання незаконним та скасування рішення, визнання договору укладеним задовольнити частково. Визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету  про відміну торгів.  У вимогах про визнання договору укладеним відмовити. Стягнути з замовника судовий збір у сумі 2 270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн 00 коп.

Коментар

Як бачимо, судом визнано, що замовник не повинен був повторно вивчати документи учасника ТОВ «Н» після визнання його переможцем. Також замовник через знайдені ним невідповідності у документах переможця не повинен був відміняти процедуру закупівлі. Водночас суд постановив, що навіть якщо процедура закупівлі неправомірно відмінена, вважати договір про закупівлю між замовником та ТОВ «Н» підписаним не можна.

Начебто позовні вимоги ТОВ «Н» суд задовольнив, хоч і частково, оскільки ТОВ «Н» довело, що замовник вчинив неправомірно, але що з того? Підрядником за цим предметом закупівлі ТОВ «Н не є, договір про закупівлю не виконуватиме та, як наслідок, прибуток не отримає.

Тобто, якщо навіть ЕСЗ дозволить замовнику скасувати відміну процедури закупівлі UA-2020-09-11-002245-с, що станом на дату написання статті неможливо, то найімовірніше замовник повторно її відмінить, та позивачу на таке безрезультативне скасування байдуже.

Наразі за чинною редакцією Закону в учасників закупівель є можливість оскарження рішення замовника щодо відміни процедури закупівлі. На сьогодні учасники активно користуються своїм правом та оскаржують відміну процедури закупівлі у Постійно діючій адміністративній колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія), при цьому переважають рішення про скасування відміни. Наприклад, у статті «На досвіді Учасника оскаржуємо відміну закупівлі за „неможливістю усунення порушень…“» або у статті «Практичний розгляд оскарження відміни процедури закупівлі».

У наведеному випадку учаснику ТОВ «Н» варто було відразу в березні 2021 року, коли замовник неправомірно відмінив процедуру закупівлі, оскаржувати дії замовника. При цьому висока ймовірність, що Колегія задовольнила б скаргу і замовник змушений був би підписати договір про закупівлю саме з ТОВ «Н», тобто ТОВ «Н» як підрядник виконав би свої зобов’язання та отримав би відповідний прибуток. Враховуйте чужі помилки, щоб не допускати власних, успіхів!

Ще більше показової судової практики читайте на порталі RADNUK.COM.UA в розділі «Судова практика для учасників» та у статтях:

• «Відміна тендеру & визнання тендеру таким, що не відбувся»;
• «Відсутність подальшої потреби чи непереборна сила? Вчимося на практиці АМКУ»;
• «Не доведено відсутність подальшої потреби в закупівлі. Рішення АМКУ»;
• «Суттєві помилки замовника? Прискіпливість ДАСУ? Якої думки суд?»;
• «Поняття „аналогічний договір“. Як трактує суд?»;
• «Висновок ДАСУ не вирок: оскаржуємо безпідставність у суді»;
• «Тендер на суму більше 270 млн грн та три порушення: судова практика»;
• «Прямі договори на 6 млн грн через пандемію, а так можна було? Судова практика»;
• «Судова практика щодо харчування для дітей: переможець надав прострочені декларації».