Питання читача
- Наше підприємство є учасником публічних закупівель як постачальник пального — код ДК 021:2015: 09130000-9: Нафта і дистиляти (талони, скретч-карти). Ми не маємо розгалуженої системи власних або орендованих автозаправних станцій (далі — АЗС) та здійснюємо поставку нафтопродуктів через мережу АЗС, з власником яких у нас укладений партнерський договір.
Маємо намір взяти участь у відкритих торгах, але не маємо можливості у зв’язку з тим, що замовник встановив такі вимоги:
- учасник повинен бути власником або орендарем не менше 2 АЗС у межах міста, в якому розташований замовник, та документально підтвердити право власності або надати договір оренди АЗС;
- учасник як власник АЗС / орендар АЗС має надати копію ліцензії на роздрібну торгівлю пальним.
Підкажіть, будь ласка, чи вважаються такі вимоги дискримінаційними? Як можна змусити замовника змінити такі умови тендерної документації?
Відповідь експерта
- Доброго дня! Стосовно першої вимоги та документально підтвердженої наявності в учасника власних або орендованих АЗС, то така вимога звужує коло потенційних учасників та призводить до усунення з ринку тих суб’єктів господарювання, які можуть постачати відповідний товар із залученням партнерської матеріально-технічної бази.
Взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише суб’єкти господарювання, які є саме власниками АЗС або орендарями АЗС у межах визначеного міста. Таке зобов’язання може бути дискримінаційним щодо інших суб’єктів господарювання, які мають партнерські договори, як у вашому випадку.
Частина 1 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) передбачає, що публічні закупівлі повинні здійснюватися, в тому числі, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною 4 статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Частиною 4 статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Щодо другої вимоги, а саме: надання копії ліцензії на роздрібну торгівлю пальним, така вимога так само може бути дискримінаційною з огляду на наступне.
Учасники, які здійснюють продаж талонів на пальне через АЗС партнерів та не мають власних АЗС, не здійснюють роздрібну торгівлю пальним і не можуть мати такої ліцензії. Отже, вказана вимога порушує права таких учасників.
Дії замовника в частині встановлення наведених вище вимог порушують вимоги частини 4 статті 5 та частини 4 статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також принципи публічних закупівель, такі як відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель.
Отже, наведені вимоги можуть вважатися дискримінаційними за умови обґрунтування та документального підтвердження. Для приведення тендерної документації у відповідність до Закону рекомендуємо звернутися до замовника з вимогою усунути зазначені дискримінаційні обмеження. Якщо замовник знехтує зверненням, учаснику доцільно оскаржувати таку вимогу до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг у сфері публічних закупівель (далі — Колегія) відповідно до статті 18 Закону.
На підтвердження зазначеного, наведемо практичний приклад оскарження, а саме рішення Колегії №9250-р/пк-пз від 27.04.2021, оголошення № UA-2021-03-25-004527-c: відкриті торги на закупівлю Нафти і дистиляти, скаржник довів, що вимоги щодо власних та / або орендованих АЗС та ліцензії на роздрібну торгівлю пальним по відношенню до нього є дискримінаційними та Колегія постановила, що такі вимоги повинні бути усунені замовником шляхом внесення змін до умов тендерної документації.
Як правильно скласти скаргу, читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Робимо перші кроки в оскарженні процедури закупівлі», а завантажити приклад скарги на умови тендеру можна за посиланням «Приклад скарги на умови тендеру».
Статті за темою на порталі RADNUK.COM.UA:
- «Приклад скарги на умови тендеру»;
- «ТОП-3: помилки при складанні скарг»;
- «5 правил успішного оскарження»;
- «9 типових дискримінаційних вимог замовника. Стаття 16 Закону»;
- «Нотатки закупівельника: компетенція АМКУ в закупівлях»;
- «Про вираз ‟або еквівалентˮ: практика АМКУ»;
- «Замовник вимагає зразок товару: має право чи ні?»;
- «Прив’язка замовника до одного виробника: правильно чи ні?»;
- «Робимо перші кроки в оскарженні процедури закупівлі»;
- «Строки оскарження до Органу оскарження (АМКУ)».
google 