Чи вважаються антиконкурентними дії та/або пов’язаними особи в разі отримання послуг замовником та учасником в однієї консалтингової компанії в межах однієї закупівлі?

Тетяна Руденко
2323
9 Вересня 2020
Чи вважаються антиконкурентними дії та/або пов’язаними особи в разі отримання послуг замовником та учасником в однієї консалтингової компанії в межах однієї закупівлі?
2323
9 Вересня 2020

Дуже цікаве запитання, відповідей експертів на котре фактично немає в закупівельному просторі. Тому давайте розберемось разом: консалтингові компанії, «консультант» допоможуть чи, навпаки, ускладнять життя учасникам закупівельного процесу? «Консультантом» вважатиму і окремих осіб, що надають консультаційні послуги у сфері закупівель, а також й відповідні консалтингові компанії.

Щодо пов’язаності осіб у разі отримання послуг замовником та учасником у однієї консалтингової компанії в межах однієї закупівлі: зважаючи на положення законодавства у сфері закупівель, хочу відзначити відсутність підстав вважати таких осіб пов’язаними, разом з тим більше ризиків бачу саме щодо можливих антиконкурентних узгоджених дій.

Розмір штрафних санкцій за порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій під час торгів становить до 10 % річного доходу суб’єкта господарювання. Це найбільші штрафні санкції, які може накласти Антимонопольний комітет України.

Тому давайте розберемось разом: консалтингові компанії, «консультант» допоможуть чи, навпаки, створюватимуть перепони учасникам закупівельного процесу?

Трохи екскурсу до положень антимонопольного законодавства. Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі — Закон) передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) — це змагання між суб’єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб’єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб’єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб’єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація — досягнення суб’єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з абзацом першим статті 5 Закону, узгодженими діями є укладення суб’єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об’єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб’єктів господарювання.

За приписом пункту 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнають узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (так звані змови).

Для кваліфікації дій суб’єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов’язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб’єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їхніх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб’єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання порушенням законодавства, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції. Єдиним державним органом, до повноважень якого належить розслідування змов під час торгів, є Антимонопольний комітет України.

Виходячи в тому числі із вищенаведених положень чинного законодавства, учасники будь-якої процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону мають змагатись між собою за перемогу в торгах, а ця змагальність передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їхній обов’язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Тим паче, що таке змагання при проведенні торгів забезпечує таємність інформації. Тобто суб’єкти господарювання, що вирішили взяти участь в державних закупівлях, повинні виключити будь-яке узгодження, погодження, домовленості з іншими учасниками торгів. Будь-які домовленості виключають змагальність та призводять до спотворення результатів торгів.

Отже, учасники процедур закупівель мають виключити будь-які дії, що можуть свідчити про неможливість існування реальних конкурентних відносин між такими учасниками.

Зверну додатково увагу, що порушенням антимонопольного законодавства є змови саме між учасниками процедур закупівель. Тобто обидва такі учасники (змовники) мають разом брати участь в одній закупівлі.

«Консультант» у процедурах закупівель

Уявімо ситуацію, коли до консультанта звернулись суб’єкти господарювання для підготовки їх участі в процедурі закупівлі. Консультант укладає договір і з однією компанією, і з іншою на відповідні консультаційні послуги. Отримує оплату від обох учасників торгів та готує пропозиції.

Виходить, що може бути така ситуація, коли учасники реально й гадки не мають, що в них з конкурентом один консультант. Або знають і навіть сумлінно вирішили взяти участь у закупівлі та готуватись до неї саме так. Які можуть бути ризики в даному випадкові для учасників торгів?

Для відповіді потрібно розуміти, які саме послуги надаватиме такий консультант. У попередніх статтях ми вже обговорювали підстави для початку розслідувань антимонопольними органами антиконкурентних узгоджених дій під час торгів та помилки, яких допускають учасники торгів, зокрема у статті «Відповідальність замовника у разі виявлення ознак антиконкурентних узгоджених дій учасників» на порталі RADNUK.COM.UA. Можете додатково звернути на неї свою увагу.

Виходячи з практики роботи антимонопольних органів та основних підстав для визнання дій учасників торгів антиконкурентними узгодженими під час торгів, зупинюсь на деяких ризиках окремо.

1. Рішення ВС від 13.02.2020 у справі № 910/1637/19

Щодо ризику схожості в оформленні документів тендерних пропозицій. Адже підготовка таких пропозицій однією людиною не може повністю виключити наявність відповідних збігів у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті. Маємо навіть рішення органів АМКУ, коли в пропозиціях конкурентів антимонопольники нарахували 62 співпадіння в оформленні тендерної документації, помилки, зазначення назв тощо, які мали спільні риси. До речі, на спільні помилки в документах обов’язково звернуть свою увагу органи АМКУ та використають ці факти як свідчення погодження поведінки учасників торгів. Було в практиці АМКУ також і те, що пропозиції учасників були схожими, але однаково відрізнялись від вимог документації замовника.

2. Рішення ВС від 23.06.2020 у справі № 905/1605/19

Формування пропозицій. Так, орган АМКУ перевірятиме, як сформовано пропозицію учасника — від послідовності завантажених документів, реєстрів до властивостей таких документів — і на якому обладнанні такі документи було створено.

3. Рішення ВС від 14.05.2020 у справі № 922/1373/18

Синхронність дій учасників у процедурі закупівлі. Адже не виключаю, що консультант завантажуватиме пропозиції учасників в один день із невеликою різницею в часі.

Водночас залучення одного консультанта для окремих учасників процедур закупівель може вплинути на те, що в розслідуванні в органів АМКУ з’являться залізні докази щодо подання тендерних пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика та завантаження тендерних пропозицій з однієї IP-адреси.

На думку суду, певна схожість в оформленні учасниками торгів їхніх тендерних пропозицій, за відсутності будь-якої вказівки про дослідження обставин, пов’язаних з існуванням інших факторів (умов), які впливали б на поведінку суб’єктів господарювання у формуванні ними своїх тендерних пропозицій, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході їх проведення, не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

Чинне законодавство не містить заборони щодо залучення до збирання необхідних довідок інших осіб, це ще не свідчить про узгодженість дій і порушення конкурентного законодавства.

Тим паче, що посилання АМКУ на схожість вигляду, стилю оформлення тендерної документації за відсутності інших фактів судом не може бути розцінене як доказ узгодженості дій з іншим учасником тендеру, а вважається лише припущенням.

Водночас однаковий зовнішній вигляд та оформлення пропозицій, синтаксичні помилки та завантаження через один і той самий електронний майданчик з використанням одного виду офісної техніки, а також в один день з однієї ІР-адреси може свідчити про те, що учасники процедури закупівлі під час підготовки документації для участі в тендері (торгах) на закупівлю діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою.

Таким чином, залучення до участі в закупівлі учасниками торгів одного консультанта може надати органам АМКУ підстави для початку розслідування, за результатом якого антимонопольний орган зможе зробити висновок, що учасники вчиняли антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, що є порушенням у розумінні норм Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Оскільки залучення однієї особи до підготовки тендерних пропозицій різних учасників торгів підтверджуватиме варіант можливого узгодження дій, то саме на учасників буде покладено обов’язок довести зворотне. Адже кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Шанс для учасників не стати учасниками чорного списку АМКУ та на три роки втратити можливість брати участь у державних закупівлях — у тому, що питання про наявність / відсутність узгоджених антиконкурентних дій має бути досліджене, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справах антимонопольних органів, в їхньому взаємозв`язку.

Щодо отримання послуг консультанта замовником і учасником. Практика АМКУ

Рішення № 16-р/к від 20.04.2018 Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 03-06/26-17

Антимонопольний комітет України (далі — АМКУ) встановив, що замовник торгів та переможець торгів використовували одну консультаційну фірму, яка їм готувала документи для торгів та розміщувала їх у системі ProZorro.

Так, замовник торгів отримував послуги компанії «П», а учасник — послуги компанії «П-2014». Згідно з умовами договору між замовником та консультантом, працівники підприємства «П» мали право входу до кабінету замовника.

Учасник зазначав, що це були різні компанії, тому говорити про будь-який зв’язок між ними підстав немає. Однак АМКУ дослідив, що засновниками обох консультантів — і компанії «П», і компанії «П-2014» — є ті самі особи. Отже, зазначенні суб’єкти господарювання пов’язані між собою відносинами контролю. Крім того, зареєстровані консультанти були за однією адресою. Тим паче, що за цією ж адресою знаходилось комп’ютерне обладнання, з якого завантажували пропозиції учасників торгів.

Таким чином, пропозиції учасників торгів завантажували з однієї IP-адреси, користувачем якої була компанія «П», що надавала консультаційні послуги замовнику!

Той факт, що учасники торгів, які виступали конкурентами в торгах, подавали свої тендерні пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика, з комп’ютерного обладнання, яке знаходиться за однією адресою, не є природним та свідчить про те, що в період підготовки та участі в процедурах закупівлі учасники діяли спільно та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного. Обидва учасники отримали штраф від АМКУ та програли справу в суді. Дотична позиція викладена в Рішенні Верховного Суду від 10.10.2019 у справі № 924/350/18.

Що ж до замовника, то він не може бути оштрафованим АМКУ за антиконкурентні узгоджені дії, адже порушенням антимонопольного законодавства є змови саме між учасниками процедур закупівель. Натомість маємо таке обмеження, як конфлікт інтересів.

Закон України «Про запобігання корупції» (далі — Закон про запобігання корупції) розмежовує поняття реального та потенційного конфлікту інтересів. Згідно зі ст. 1 зазначеного Закону, потенційний конфлікт інтересів — це наявність в особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об’єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Водночас реальний конфлікт інтересів — це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об’єктивність або неупередженість прийняття рішень або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Найчастіше конфлікт інтересів виникає, коли особа, що приймає рішення про використання державних коштів у вигляді державних контрактів, субсидій і т. п., має будь-які відносини з компанією або організацією, яка є одним з претендентів на отримання цих коштів у випадках розподілу державних коштів на конкурсній основі.

А коли в державного замовника консультант один на двох з учасником, переможцем його торгів, то це виглядає дуже цікаво для правоохоронних органів.

Згідно зі ст. 28 Закону про запобігання корупції, особи, зазначені в пунктах 1, 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону (у тому числі посадові особи юридичних осіб публічного права), зобов’язані:

  • вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;
  • повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності в неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі — Національному агентству чи іншому визначеному законом органові або колегіальному органові, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;
  • не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;
  • вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

За порушення вимог Закону про запобігання корупції передбачена адміністративна відповідальність, а якщо вчинення дій в умовах конфлікту інтересів призвели до тяжких наслідків, то в деяких випадках і кримінальна відповідальність.

Отже, раджу в разі проведення досліджень антимонопольними органами звертатись до адвокатів, що допоможуть підготувати відповіді на вимоги про надання інформації, а також відповідні кваліфіковані пояснення та заперечення щодо висновків антимонопольщиків або ж оскаржити рішення про порушення в суді.

Додатково про добросовісну конкуренцію читайте в статті Тетяни Руденко «Порушення принципу добросовісної конкуренції під час участі в торгах: синхронність дій та спільні електронні інструменти» на порталі RADNUK.COM.UA.

Практика АМКУ

Публікації щодо результатів розгляду скарг органом оскарження (Антимонопольний комітет України), зокрема, новини практики оскарження, приклади, коментарі, особливості, судова практика з цього питання