Застосування еквівалента при здійсненні закупівель робіт у чинній редакції Закону про закупівлі

Питання застосування еквівалента постає досить часто не лише під час здійснення закупівлі товарів, але й під час закупівлі робіт. Щоб не зупинятися на пройденому, про те, що таке «еквівалент», читайте на порталі RADNUK.COM.UA в статті «Правило еквівалента в закупівлях». Приклади зазначення вимог стосовно еквівалента в тендерній документації — у статті «Еквівалент чи аналог: що краще та як правильно прописати в закупівлі». Практика моніторингу з цього питання: «Еквівалент у закупівлі! Що і де має зазначити замовник?». Далі по суті.

Які ж особливості застосування «еквівалента»  при закупівлі робіт?

Відповідно до пункту 27 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) роботи — це проєктування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об’єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Тобто роботи містять у своєму складі декілька складових:

• роботи;
• обладнання;
• матеріали;
• ресурси;
• інші різні трудовитрати залежно від виду виконуваної роботи.

Тому встановити та застосувати «еквівалент» безпосередньо до робіт неможливо, адже склад робіт визначається на підставі завдання на проєктування та нормативно-правових актів, які регулюють відносини в даній сфері, зокрема: ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації», Національний стандарт України ДСТУ-Н Б А.2.2-10:2012 «Настанова з організації проведення експертизи проектної документації на будівництво», Національний стандарт України «Правила визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, Національний стандарт України «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва» ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 та інші.

Так, відповідно до пункту 5.7 Національного стандарту України «Правила визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 для визначення вартості та складу робіт:

5.7.2. для складання локальних та об’єктних кошторисних розрахунків застосовуються вартісні показники об’єктів-аналогів*, а за їх відсутності допускається складання кошторисних розрахунків з використанням укрупнених показників вартості окремих конструктивних елементів та видів будівельних робіт, обчислених за даними кошторисів до робочих креслень об’єктів, що мають у своєму складі аналогічні проектні рішення, або укрупнених ресурсних кошторисних норм та показників вартості будівництва, а також інших укрупнених нормативів.

*Вибір аналогу має забезпечувати максимальну відповідність характеристик об’єкта, що проєктується, та об’єкта-аналога за виробничо-технологічним та функціональним призначенням, за конструктивно-планувальною схемою та давати можливість забезпечити визначення вартості будівництва з достатньою точністю.

Вибір одиниці виміру при складанні кошторисних розрахунків за даними кошторисів до робочих креслень аналогічних об’єктів провадиться залежно від типу будівлі (споруди) або виду конструктивного елемента (виду робіт). Наприклад, для будівель — 1 м³ об’єму або 1 м² виробничої (загальної, робочої) площі; для підземних споруд або підземної частини будівель — 1 м³ об’єму підземних приміщень; для лінійних об’єктів інженерно-транспортної інфраструктури — 1 км довжини; для конструкцій перекриття або покриття — 1 м² площі конструкцій тощо. Одиниця виміру, на яку наводиться вартість по об’єкту-аналогу, повинна найдостовірніше відбивати конструктивні і об’ємно-планувальні особливості об’єкта;

5.7.3. при складанні кошторисних розрахунків на будинок, будівлю, споруду будь-якого призначення, лінійний об’єкт інженерно-транспортної інфраструктури, що проектується, за даними вартісних показників об’єктів-аналогів враховуються розбіжності у технологічних, конструктивних, об’ємно-планувальних, інших проектних рішеннях тощо шляхом приведення характеристик об’єкта-аналога до характеристик об’єкта, що проектується. Відповідні зміни вносяться у кошторисні дані об’єкта-аналога. З цією метою вартість по кошторису до робочих креслень об’єкта-аналога, прийнята за основу кошторисного розрахунку об’єкта, що проєктується, коригується за окремими параметрами будівлі або споруди (зміни числа поверхів, ширини і довжини прогонів або кроків несучих конструкцій тощо) або за окремими конструктивними елементами і видами робіт (види заповнення отворів, підлоги, опоряджувальні роботи тощо). При цьомудо кошторису об’єкта-аналога включається цінова поправка для приведення вартісних показників об’єкта-аналога до поточного рівня.

Оскільки проєктування об’єктів будівництва в основному проводиться аналоговим методом, у результаті затвердження проєктної документації всі матеріали, устаткування та обладнання, які мають товарну форму, містять посилання на конкретного виробника товару, патент, торгову марку тощо, бо саме таким чином визначається вартість об’єкта будівництва, а в подальшому очікувана вартість предмета закупівлі.

Тому при складанні тендерної документації замовники закупівлі робіт застосовують термін «або еквівалент» до матеріалів, устаткування, обладнання та інвентарю, які входять до складу робіт.

Як не потрібно встановлювати вимогу замовнику?

Наведемо приклад вимоги замовника, яка є неправомірною, у Прикладі 1.

Які дії учасника? Відповідно до визначення поняття «еквівалент» та вимог, прописаних замовником у тендерній документації, під час участі у процедурі закупівлі учасник може подати та запропонувати заміну обладнання, устаткування, матеріалів, інвентарю тощо. При цьому запропонований еквівалент за технічними, функціональними та якісними характеристиками повинен відповідати предмету закупівлі замовника та виконувати призначення, визначене проєктною документацією.

При цьому, відповідно до частини 4 статті 41 Закону, зокрема, визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі за результатами  аукціону.

Водночас важливо, щоб тендерна пропозиція учасника відповідала встановленим вимогам замовника, оскільки в іншому разі це може призвести до його відхилення. Додатково приклад рішення Органу оскарження шукайте на порталі RADNUK.COM.UA в статті «ТП = ТД».

Відповідно до листа Мінрегіону від 29.06.2017 № 7/15-6916 «Щодо проведення експертизи проектів будівництва, набуття права на виконання будівельних робіт та прийняття об’єктів будівництва в експлуатацію з 10.06.2017 року» проєктна документація підлягає експертизі та коригуванню в таких випадках:

1. за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками — щодо додержання нормативів з питань санітарного та епідеміологічного благополуччя населення, екології, охорони праці, енергозбереження, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, міцності, надійності, довговічності будинків і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, у тому числі щодо додержання нормативів з питань створення безперешкодного життєвого середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення;
2. споруджуються на територіях із складними інженерно-геологічними та техногенними умовами — у частині міцності, надійності та довговічності будинків і споруд;
3. споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, якщо їх кошторисна вартість перевищує 300 тисяч гривень — щодо кошторисної частини проєктної документації.

Разом з тим відповідно до пункту 16 Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 № 560 (далі — Порядок № 560), повторна експертиза проєкту будівництва проводиться після його доопрацювання у зв’язку з необхідністю зміни проєктних рішень та / або у зв’язку із зміною державних будівельних норм та/або вихідних даних щодо проєктування.

Внесення змін до затвердженого (схваленого) проєкту будівництва на підставі завдання на коригування здійснюється відповідно до Порядку розроблення проектної документації на будівництво об’єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45.

Згідно з пунктом 11 Порядку № 560 експертизі також підлягають проєктні рішення в частині, що не відповідає раніше затвердженому проєкту будівництва, експертиза якого проведена відповідно до пункту 10 цього Порядку.

Тобто відповідно до Порядку № 560 та ДСТУ-Н Б А.2.2-10:2012 коригуванню затвердженої проєктної документації та подальшій експертизі підлягають лише ті частини проєктної документації, що не відповідають  раніше затвердженому проєкту будівництва, для підтвердження технічних рішень, визначених проєктною документацією.

Тому, коли учасник у тендерній пропозиції на вимогу замовника подає Гарантійний лист щодо гарантування коригування Робочої документації за власний рахунок для підтвердження працездатності запропонованих технічних рішень та відповідності технічним вимогам, то необхідність внесення подібних змін є невідповідністю тендерної пропозиції учасника встановленим вимогам замовника та, відповідно, проєктній документації ще на етапі подання тендерної пропозиції,  а тому відповідно до абзацу 1 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Оскільки подання в тендерній пропозиції «еквівалента» говорить про те, що учасник пропонує щось рівноцінне, заміну іншим товаром, аналогічним за технічними, функціональними та якісними характеристиками, що спроможне виконати проєктні рішення, то коригувати проєктну документацію в результаті такої заміни не потрібно, це свідчить про відповідність тендерної пропозиції проєктним рішенням  та тендерній документації.

Як варто встановити вимогу замовнику?

Більшість процедур закупівель робіт містить перелік обладнання, устаткування та матеріалів з посиланням на торговельну марку та, відповідно, на можливість застосування «еквівалента», але без технічного опису і якісних характеристик, оскільки процес підготовки технічних вимог до кожної одиниці обладнання, устаткування та матеріалів займає тривалий час. Саме тому замовники встановлюють вимогу в тендерній документації щодо подальшого коригування проєктної документації.

Тому важливою складовою тендерної документації є технічний опис та якісні характеристики обладнання устаткування і матеріалів та передбачена можливість запропонувати «еквівалент».

Оскільки «еквівалентом» є обладнання, устаткування, матеріали, інвентар, які за технічними характеристиками дозволять учаснику виконати проєктні рішення у повному комплексі згідно з чинними стандартами, нормами та правилами виконання робіт з будівництва, то для погодження заміни одного обладнання на еквівалент іншого в тендерній документації доречно прописати вимогу таким чином:

«У разі посилання в тендерній документації на виробника, торговельну марку, патент щодо обладнання, устаткування, інвентарю, матеріалів тощо учасник може застосувати „еквівалент“. Оскільки закупівлі робіт здійснюються відповідно до чинних стандартів, норм та правил виконання робіт з будівництва, які повинні відповідати проєктним рішенням та затвердженій в установленому порядку проєктній документації, то учасник під еквівалентом повинен запропонувати обладнання, устаткування, матеріали, інвентар тощо, які за технічними характеристиками дозволять учаснику виконати проєктні рішення в повному комплексі згідно з чинними нормами в будівництві. Тому у разі заміни обладнання, устаткування, матеріалів, інвентарю тощо на „еквівалент“ під час подання тендерної пропозиції такий учасник повинен подати порівняльну таблицю технічних характеристик тих позицій обладнання, устаткування, матеріалів, інвентарю тощо, які він планує замінити, для підтвердження технічної, функціональної та якісної відповідності еквівалента технічним рішенням проєктної документації».

Замовнику після завершення закупівлі на підставі порівняльної таблиці, що вимагав від учасників в тендерній документації, варто на етапі кваліфікації учасника в письмовій довільній формі погодити застосування «еквівалента» (якщо такий еквівалент застосовується) з проєктувальником-розробником проєкту або технічним наглядом (крім  випадку передання, відповідно до законодавства, авторських майнових прав іншій особі) щодо відповідності запропонованого «еквівалента» обладнання, устаткування, матеріалів, інвентарю тощо тому, що затверджено проєктною документацією.

У випадку, якщо на підставі поданої учасником порівняльної таблиці проєктувальник або технічний нагляд не погоджує застосування еквівалента, така пропозиція учасника не відповідає технічним вимогам замовник може відхилити учасника відповідно до абзацу 1 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону, але лише у випадку коли така умова була передбачена тендерною документацією.

Важливо: тендерна пропозиція учасника, що містить «еквівалент» не повинна змінювати проєктні рішення, тому що роботи між собою пов’язані, і заміна обладнання в одному випадку може призвести до несумісності в іншому, що в свою чергу може спричинити необхідність коригування проєкту в цілому або окремих його частин.

Тобто запропонований еквівалент повинен повністю відповідати технічним, функціональним, якісним характеристикам та виконувати проєктні рішення, що були закладені в проєкті, при цьому не важливо, що найменування еквівалента відрізняються від проєкту, оскільки в проєкті всі найменування зазначені аналоговим (еквівалентним) методом та для того, аби розуміти, з якими технічними, функціональними та якісними характеристиками повинно бути те чи інше обладнання.

Якщо замовник до проведення процедури закупівлі бачить необхідність здійснення коригування проєктної документації для приведення її у відповідність до чинних стандартів, норм та правил виконання робіт з будівництва (наприклад, замовник отримав затверджений проєкт, проте до оголошення тендерної процедури закупівлі пройшов певний час та змінилися будівельні норми або законодавство в будівельній галузі, або при аналізі проєктної документації та  ринку з’ясувалося, що певні види обладнання вже не випускаються заводом-виробником), то замовник повинен здійснити коригування проєктної документації, враховуючи вимоги чинних нормативних документів та вихідних даних на проєктування. А вже після коригування та проходження експертизи проєкту в установленому порядку (відповідно до Порядку № 560) здійснювати відповідну закупівлю.

Практика суду

Наведемо витяг Рішення окружного адміністративного суду м. Києва та постанови Шостого апеляційного суду міста Києва з позицією Антимонопольного комітету України, яка в даному випадку співпадає на всіх інстанціях, щодо застосування еквівалента під час закупівлі клем, які будуть використані для виконання робіт:

Рішення окружного адміністративного суду м. Києва
від 02.07.2019, справа № 826/17496/18
Окружний адміністративний суд міста Києва встановив таке:

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону № 3659-XII тендерна документація — документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на вебпорталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Так, відповідно до пункту 3 розділу І тендерної документації найменування предмета закупівлі — «ДК 021:2015 – 34940000-8. Залізничне обладнання / Клема роздільного рейкового кріплення залізничної колії (ПК)».

Додаток 4 тендерної документації містить технічну специфікацію, відповідно до якої найменування товару — клема роздільного рейкового кріплення залізничної колії (ПК), або еквівалент, має відповідати ГОСТ 22343-90.

Усі показники еквівалента мають бути не гіршими, ніж у товару, зазначеного в цьому переліку, та сумісні для використання.

Відповідно до додатку 4 тендерної документації клема має виготовлятися зі смуг, що прокатані зі сталі марок Ст4кп, Ст4сп, Ст4пс згідно з ГОСТ 380.

Клема проміжна ПК використовується в роздільних рейкових скріпленнях для прикріплення рейок до залізобетонних і дерев’яних шпал. Клема виготовляється згідно з ГОСТ 22343-90 «Клемма раздельного рельсового скрепления железнодорожного пути. ТУ».

Додаток 5 тендерної документації містить перелік документів, що підтверджують відповідність предмета закупівлі нормативно-технічній документації та технічним і якісним характеристикам (Додаток 4: технічна специфікація), визначено технічне завдання продукції за кодом ДК 021:2015 34940000-8 клема роздільного рейкового кріплення залізничної колії (ПК) ГОСТ 22343-90 або еквівалент.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем у складі тендерної пропозиції були подані дані на товар (файл «дані на товар.PDF»), згідно з якими цей учасник запропонував клеми роздільного рейкового скріплення залізничної колії ПКЛ власного виробництва, які виготовляються за ТУ У 30.2-146367980-022:2014; технічна специфікація, у якій цей учасник зазначив, що клеми виготовляються методом лиття зі сталі марок 20JI, 25 Л, ЗОЛ, 35Л, 40Л згідно з ГОСТ 977 (група І) (файл «технічна специфікація.Рdf»);

у файлі «ТУ ПКЛ.pdf містяться ТУ У 30.2-146367980-022:2014, згідно з якими клеми виготовляються методом лиття зі сталі марок 20Л, 25Л, ЗОЛ, 35Л, 40Л згідно з ГОСТ 977 (група І);

у файлі «AKT.pdf» міститься акт приймання клем литих ПКЛ роздільного рейкового скріплення залізничної колії виробництва АТ «Дніпропетровський стрілочний завод» комісією кваліфікаційних випробувань від 24.05.2007, у якому зазначено, що клеми литі ПКЛ роздільного рейкового скріплення залізничної колії виробництва АТ «Дніпропетровський стрілочний завод» (виготовлена за ТУ У 35.2- 30268559-166:2005) витримали кваліфікаційні випробування та можуть бути рекомендовані до серійного виготовлення.

Однак під час розгляду скарги скаржником — Товариством з обмеженою відповідальністю «А» — було додано експертний висновок Державного підприємства «Український науково-дослідний інститут вагонобудування», яким встановлено, що механічні властивості клем литих не відповідають умовам ГОСТ 22343-90, а отже, запропонована продукція не може бути еквівалентом клем штампованих за своїми механічними властивостями. Під час випробувань зразків на розтяг клем було виявлено відсутність пластичного матеріалу.

Так, згідно з частиною 10 статті 18 Закону № 3659-XII Орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням із керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов’язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Суб’єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.

Отже, за наявності експертного висновку та безпосередньої згоди замовника із невідповідністю тендерної пропозиції вимогам технічної документації відповідач прийняв правомірне та обґрунтоване рішення про скасування рішення «Про визнання Акціонерного товариства „Д“ переможцем процедури закупівлі».

Зважаючи на наведене, суд доходить висновку, що у відповідача не було підстав сумніватися у достовірності вказаного експертного висновку та результатів порівняльних випробувань, оскільки Державне підприємство «Український науково-дослідний інститут вагонобудування» пройшло процедуру акредитації в Національному агентстві акредитації України (НААУ) на відповідність вимогам ДСТУ ISO/IEC 17025:2006 як незалежний і технічно компетентний центр.Враховуючи викладене, суд доходить висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог Акціонерного товариства «Д», а тому Окружний адміністративний суд міста Києва вирішив: у задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства «Д» відмовити…».

Постанова Шостого апеляційного суду міста Києва від 13.11.2019

Проте позивач не згодний з рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва, подав апеляційну позовну заяву до Шостого апеляційного адміністративного суду усправі № 826/17496/18 від 02.07.2018.

«…Шостий апеляційний адміністративний суд, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства „Д“ на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 02.07.2019 у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства „Д“ до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення № 9985-р/пк-пз від 27.09.2018  постановив: Апеляційну скаргу Акціонерного товариства „Д“ залишити без задоволення; рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 02.07.2019 залишити без змін…».

Висновок

Під час здійснення закупівлі робіт еквівалент не застосовується, але застосовується для складових робіт у товарному вигляді, а саме: обладнання, устаткування, матеріалів, інвентарю тощо.

Зазначення в тендерній документації виразу щодо здійснення коригування проєктної документації за результатами тендеру не є правильним, адже надання учасником листа-погодження щодо здійснення таких дій підтверджує невідповідність тендерної пропозиції учасника встановленим вимогам замовника вже на етапі участі в процедурі закупівлі, що відповідно до абзацу 1 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону зобов’язує замовника  відхилити тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. А тому таке формулювання та вимога замовника не є правильними та порушує принципи здійснення публічних закупівель, а також норми Закону.

Щоб більше поринути в тему закупівель еквівалента, читайте на порталі RADNUK.COM.UA статтю «Якщо двічі закупівля не відбулася, чи можна придбати еквівалент?».

Про закупівлю робіт читайте в таких статтях:

• «Що робити, якщо проєктна документація застаріла?»;
• «Строк чинності та актуальності проєктно-кошторисної документації»;
• «Проблемні питання при реєстрації довгострокових зобов’язань та шляхи їх вирішення»;
• «Закупівля технічного нагляду на об’єктах будівництва та приклад технічної специфікації щодо цього».