Щодо збільшення ціни за одиницю товару до 10 % згідно з пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) можна говорити вічно. Нещодавно постанова Верховного Суду у складі об’єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 сколихнула закупівельну громаду такими висновками:
- право тлумачити норму права є виключним правом суду. Роз’яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, про що вказано і в самому листі Мінекономіки;
- перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 45 % шляхом так званого «каскадного» укладення чотирьох додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця;
- учасники відносин повинні діяти чесно і добросовісно. І навіть якщо норма закону не містила прямих заборон чи приписів щодо пропорційного збільшення ціни, то таке правило є очевидним для кожної розумної людини. Абсурдною є теза про те, що при кожному, навіть незначному, збільшенні цін на ринку продавець (постачальник) має право підвищити ціну на товар саме на 10 % і це є чесною діловою практикою.
Втім, уже 05.07.2021 у справі № 826/11063/17 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду звертає увагу на роз’яснення Мінекономіки щодо зміни істотних умов договору про закупівлю. Розглянемо деталі обставини справи.
Обставини справи № 826/11063/17
Судами попередніх інстанцій встановлено, що підставою для звернення позивача до суду з даним позовом стало, зокрема, порушення відповідачем (замовником) пункту 2 частини 5 статті 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 № 1197-VІІ (далі — Закон № 1197-VІІ) в частині безпідставного збільшення ціни товару без обґрунтування факту коливання ціни на ринку в день укладання додаткової угоди про збільшення ціни до договору про закупівлю на загальну суму 182 777,49 грн за двома процедурами, що призвело до заподіяння матеріальної шкоди (збитків) замовнику на відповідну суму.
З цього приводу суди встановили, що у 2014 році відповідачем було проведено процедуру відкритих торгів на закупівлю паперу і картону оброблених (папір формату А4) у кількості 15 000 пачок за кошти державного бюджету очікуваною вартістю 700 000,00 грн.
05.12.2014 за результатами здійсненої процедури закупівлі між замовником та ТОВ «І» було укладено договір про закупівлю № 374 (далі — Договір № 374), згідно з умовами якого вартість товару — паперу А4 (210×297 мм) — становить 50,82 грн/п. Усього погоджено кількість товару 15 000 пачок на суму 762 300,00 грн з ПДВ.
Цього ж дня, 05.12.2014, між сторонами було укладено Додаткову угоду № 1/377 до Договору № 374 від 05.12.2014, якою збільшено вартість одиниці товару до 55,44 грн/п. з ПДВ.
12.12.2014 між сторонами повторно укладено Додаткову угоду № 2/379 до Договору № 374 від 05.12.2014, якою збільшено вартість одиниці товару до 60,984 грн/п. з ПДВ.
Таким чином, відповідачем шляхом укладання додаткових угод було збільшено ціну одиниці товару на (60,984 грн/п. – 50,82 грн/п.) = 10,164 грн/п., що призвело до зменшення його кількості на 2500 пачок — з 15 000 до 12 500 пачок. Судами попередніх інстанцій встановлено, що з моменту підписання Договору № 374 від 05.12.2014 ціну за одиницю товару було збільшено більш ніж на 16 відсотків, що є порушенням вимог частини 5 статті 40 Закону № 1197-VІІ.
Позиція замовника
Підставою для укладення додаткових угод № 1/377 та № 2/379 до Договору № 374 від 05.12.2014 стало коливання ціни паперу А4 (210×297 мм) на ринку. Вказане, на думку відповідача, підтверджується:
- експертним висновком Торгово-промислової палати України від 05.12.2014 № ЧК 375, у якому вказано, що середня ціна на аналогічний папір, що є предметом Договору № 374 від 05.12.2014, дорівнює 55,72 грн;
- витягом із сайту Національного банку України щодо встановлення курсу гривні до іноземної валюти — євро за період з 10.11.2014 по 05.12.2014;
- експертним висновком Торгово-промислової палати України № ЧК-392 від 12.12.2014, у якому зазначено, що експертом визначено середню ринкову ціну по Україні на папір, що є предметом Договору № 374 від 05.12.2014, яка складає 62,50 грн.
Позиція Верховного Суду
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду звертає увагу на роз’яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 16.04.2014 № 3302-05/11961-07.
Зі змісту даного роз’яснення вбачається, що замовник може застосувати норму пункту 2 частини 5 статті 40 Закону № 1197-VІІ протягом дії договору про закупівлю. Відповідно до зазначеної норми сторони можуть внести такі зміни декілька разів до договору про закупівлю залежно від коливання ціни такого товару на ринку. При цьому в разі коливання ціни товару на ринку кожна зміна ціни за одиницю такого товару не може перевищувати 10 відсотків визначеної в договорі про закупівлю ціни за одиницю товару з урахуванням змін, внесених до нього (за наявності), та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в такому договорі.
Аналогічні роз’яснення містяться також в листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю».
Таким чином, пунктом 2 частини 5 статті 40 Закону № 1197-VІІ передбачено можливість декілька разів змінювати істотні умови договору про закупівлю в разі коливання ціни товару на ринку. При цьому кожне наступне збільшення такої вартості не повинно перевищувати 10 відсотків визначеної в договорі про закупівлю ціни за одиницю товару з урахуванням змін, внесених до нього. Водночас зазначена зміна не повинна призводити до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Таким чином, відповідачем двічі вносилися зміни до істотних умов Договору про закупівлю паперу № 374 від 05.12.2014 із дотриманням вимог пункту 2 частини 5 статті 40 Закону № 1197-VІІ. Тому суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про допущення відповідачем порушення вимог частини 5 статті 40 Закону № 1197-VII.
Отже, попередні висновки судів про порушення відповідачем вимог частини 5 статті 40 Закону № 1197-VII є помилковими та такими, що не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства. З огляду на викладене колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій і ухвалити у справі нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
Коментар. Судячи з абсолютно різного бачення Верховного Суду (постанови від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 та від 05.07.2021 у справі № 826/11063/17), однозначну відповідь на головне питання статті «чи може Мінекономіки тлумачити норму права» станом на дату написання цієї статті надати неможливо. Втім, як зазначає Мінекономіки у кожному своєму листі-роз’ясненні, «листи Міністерства не встановлюють норм права, носять виключно рекомендаційний та інформативний характер», тому кожну ситуацію розглядаємо з різних сторін залежно від сукупності обставин з погляду на чинну практику станом на дату виникнення спірної ситуації.
Основне про правильне тлумачення вимог пункту 2 частини 5 статті 40 Закону читайте на порталі RADNUK.COM.UA в статтях:
- «Обрахунок строків при підвищенні ціни за одиницю товару до 10 %»;
- «З 26.06.2021 по-новому рахуємо строки на збільшення ціни товару до 10 %!»;
- «Коли обмеження щодо строків зміни ціни товару у договорі про закупівлю не застосовуються»;
- «Чи можна збільшувати ціну товару в договорі про закупівлю вже в день його укладення?»;
- «Чи можна збільшити ціну товару у зв’язку з ринковими коливаннями, якщо не було жодної поставки?»;
- «Змінюємо ціну товару у зв’язку з коливанням цін на ринку до 10 %: чи потрібне звернення постачальника?»
- «Як підтвердити коливання цін на ринку товару?»
- «Завантажувати чи ні в ЕСЗ підтвердні документи щодо збільшення ціни за одиницю товару до 10 %?»;
- «Під час збільшення ціни за одиницю товару до 10 % неможливо зменшити обсяг закупівлі: можливі дії замовника»;
- «Як правильно збільшувати ціну за одиницю товару до 10 %, якщо є кілька позицій?».
google 