Проведення переговорної процедури на підставі двох відкритих торгів за старою редакцією Закону

Питання:

«Добрий день! Допоможіть, будь ласка. Цікавить можливість проведення переговорної процедури закупівлі після 19 квітня 2020 року в ситуації, коли двоє відкритих торгів не відбулися, проте замовник оголошував їх  згідно з попередньою редакцією Закону України “Про публічні закупівлі”. Таким чином, постає питання: якщо замовник оголосив перші і другі відкриті торги за старою редакцією Закону і ці двоє торгів не відбулися, то (якщо проведення переговорної процедури припадає на час після 19 квітня 2020 року) чи матиме замовник на це право (адже аналогічну, хоча дещо видозмінену, норму містить п. 1 ч. 2 ст. 40 Закону України “Про публічні закупівлі” в редакції Закону № 114-IX)? Наприклад, другі торги можуть бути оголошені 16 квітня, а (як відомо з прикінцевих і перехідних положень Закону № 114-IX) завершуються вони на умовах і в порядку тієї редакції Закону, яка діяла на момент їх оголошення. Тож якщо ці торги «не зіграють», то замовник міг би провести переговорну процедуру. Проте це станеться набагато пізніше 19 квітня. А отже, діятиме нова редакція цього Закону. То чи матиме за таких умова замовник право на “переговорку”? Чи доведеться оголошувати нові торги?»

Відповідь експерта:

— Доброго дня! Закон України «Про внесення змін до Закону України “Про публічні закупівлі” та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19.09.2019 № 114-ІХ (далі — нова редакція Закону) набрав чинності з 20.10.2019 тавведений у дію з 19.04.2020.

Відповідно до частини 5 розділу 10 «Прикінцеві та перехідні положення» нової редакції Закону процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону. Зверніть увагу, що положення вищевказаної частини містить чітке зазначення, які саме процедури завершують відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону. Це — розпочаті процедури закупівель.

З огляду на інформацію, зазначену в питанні, такою процедурою закупівлі є оголошена замовником процедура відкритих торгів, проведення та завершення якої відбуватиметься згідно з положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, що діяла до 19.04.2020.

Також звертаємо увагу на те, що, згідно з частиною другою статті 13 нової редакції Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону.

Водночас відповідно до пункту 1 частини другої статті 40 нової редакції Закону замовник застосовує переговорну процедуру закупівлі як виняток у разі, якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, визначених замовником у тендерній документації.

Аналіз зазначеної статті вказує на виключення можливості застосування переговорної процедури закупівлі за результатами двічі відмінених процедур відкритих торгів, розпочатих до введення в дію нової редакції Закону, оскільки статтею встановлено, що замовник застосовуватиме переговорну процедуру закупівлі відповідно до статті 40 нової редакції Закону, якщо він двічі відмінить процедури відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), які проведено саме згідно з новою редакцією Закону, через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій.

Зважаючи на вищевикладене, замовник не матимете правових підстав для застосування переговорної процедури відповідно до пункту 1 частини другої статті 40 нової редакції Закону. Також з відповіддю Уповноваженого органу щодо схожого питання можна ознайомитися за посиланням. Мінекономіки зазначає, що замовник застосовуватиме переговорну процедуру закупівлі відповідно до статті 40 нової редакції Закону, якщо двічі відмінить процедури відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), які проведено згідно з новою редакцією Закону після введення його в дію, через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій.

Статті на дану тему, розміщені на порталі radnuk.com.ua:

• «Підстави для застосування переговорної процедури закупівлі в разі наявності попередніх закупівель того ж предмета»;
• «Алгоритм проведення переговорної процедури»;
• «Переговорна процедура на підставі двічі відміненого тендеру: один раз чи можливо й більше?»;
• «Медичне обладнання за переговорною процедурою. Практика АМКУ»
• «Проведення переговорної процедури на підставі двох відкритих торгів за старою редакцією Закону».