Підстави для застосування переговорної процедури закупівлі в разі наявності попередніх закупівель того ж предмета

Наталія Заєць
4797
18 Червня 2020
СПЕЦВИПУСК
Підстави для застосування переговорної процедури закупівлі в разі наявності попередніх закупівель того ж предмета
4797
18 Червня 2020

Закон про публічні закупівлі в новій редакції не тільки змінив підстави для застосування переговорної процедури закупівлі, а й доповнив їх. Таким чином, з’явились нові підстави для проведення неконкурентної процедури, деякі з них передбачають наявність уже укладеного договору про закупівлю на той же предмет закупівель, що будуть закуповувати за результатами переговорної процедури закупівлі.

Нагадаємо, що переговорну процедуру закупівлі замовник використовує як виняток і відповідно до неї укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Важливою умовою проведення переговорної процедури закупівлі є наявність обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Оскільки питання, яке ми розглядаємо, стосується виключно підстав для застосування переговорної процедури закупівлі, що передбачають наявність попередніх дій замовника щодо закупівлі того ж самого предмета, тобто наявність укладеного договору про закупівлю або процедур закупівель, що відбулись до вступу в дію нової редакції Закону, маємо розглянути питання дії нормативно-правових актів у часі.

Конституцією України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи (ч. 1 ст. 58).

Конституційний Суд України вважає, що вказані положення Основного Закону України передбачають загальновизнані принципи дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, а саме: принцип їх безпосередньої дії, тобто поширення тільки на ті відносини, які виникли після набуття чинності законами чи іншими нормативно-правовими актами, та принцип зворотної дії в часі, якщо вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи (Рішення Конституційного Суду України від 26 січня 2011 року № 1-рп/2011).

Надання зворотної дії в часі нормативно-правовим актам може бути передбачене в результаті прямої вказівки про це в законі або іншому нормативно-правовому акті (Рішення Конституційного Суду України від 9 лютого 1999 року № 1-рп/1999).

Слід зазначити, що оскільки йдеться у т. ч. про підстави застосування переговорної процедури за умов наявності уже укладених договорів на закупівлю відповідного предмета, то важливо розуміти, що таке договір про закупівлю в розумінні Закону про публічні закупівлі.

Договір про закупівлю в розумінні Закону про публічні закупівлі

До 19 квітня 2020 року договір про закупівлю — договір, який укладають між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

З 19 квітня 2020 року договір про закупівлю — це господарський договір, який укладають між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Таким чином, новою редакцією Закону про публічні закупівлі уточнено, що договір про закупівлю — це господарський договір, він передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Головна ознака договору про закупівлю — це те, що його укладають між учасником та замовником за результатами процедури закупівлі, а з 19 квітня 2020 року доповнено, що і за результатами спрощеної закупівлі.

На початку розглянемо підстави для застосування переговорної процедури закупівлі, що передбачають наявність попередньо укладених договорів на той же предмет, що закуповують.

Переговорну процедуру закупівлі замовник застосовує як виняток у разі розірвання договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендеру, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірвано з вини такого учасника. Застосування переговорної процедури закупівлі в такому випадкові відбувається за рішенням замовника щодо кожного тендеру.

Цю підставу для застосування переговорної процедури закупівлі в Закон про публічні закупівлі введено вперше, її введено в дію з 19 квітня 2020 року.

Таким чином, її не можна застосовувати до договорів про закупівлю, що розірвані з вини учасника до 19 квітня 2020 року.

Крім того, суть зазначеної підстави полягає в тому, що замовник може скористатися неконкурентною процедурою закупівель на період, достатній для проведення тендеру. Тобто є наявним факт того, що в замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю через неможливість призупинити постачання товарів, виконання робіт чи надання послуг.

Замовникам слід зважати на те, що обґрунтування застосування даної підстави може бути нівельоване в разі, якщо замовник після розірвання договору з вини учасника застосував переговорну процедуру закупівель у термін, у який могла б бути проведена процедура відкритих торгів. Така ситуація може свідчити про безпідставне застосування замовником норм Закону, що передбачають виняткові умови здійснення закупівель, з метою уникнення відкритих торгів та відповідно обмеження конкуренції.

При цьому, якщо договір укладено до 19 квітня 2020 року, а його розірвання відбулось після, то замовник повинен керуватися вимогами Закону, що діють на період виникнення такої ситуації. Це підтверджує відповідь Мінекономрозвитку на електронний запит № 820/2020.

Для того щоб обґрунтувати дану підставу для застосування переговорної процедури закупівлі, замовникові необхідно пам’ятати, що обов’язковими умовами для застосування цієї підстави є:

  • наявність підтвердження вини учасника в розірванні договору;
  • оголошення нового тендеру.

Вина учасника може бути доведена залежно від підстав, що її спричинили. Але з огляду на дану норму Закону, можемо виділити такі умови, за яких може відбутися розірвання договору про закупівлю:

  1. розірвання договору ініціював учасник;
  2. розірвання договору відбулося через невиконання учасником його зобов’язань, передбачених договором, і замовник розірвав договір;
  3. розірвання договору відбулося за рішенням суду.

Згідно з першою умовою, наприклад, учасник ініціював розірвання договору із замовником. Це може бути з різних причин, у т. ч. з тих, що не залежали від учасника: через карантинні заходи він не зміг продовжувати постачання; зрив виробництва; неотримання товару вчасно від виробника; банкрутство тощо. Загалом такі підстави можуть бути дуже різними, але головна умова — це те, що учасник звернувся до замовника з проханням розірвати договір про закупівлю.

Згідно зі ст. 651 ЦКУ, зміна або розірвання договору можливі лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Тож якщо учасник звернувся до замовника з такою пропозицією про розірвання договору і той її погодив, то можемо стверджувати, що вину в розірванні договору покладають на ініціатора (тобто учасника).

Друга умова — це ситуація, коли дії учасника призвели до порушення ним зобов’язань за договором і замовник його розірвав з власної ініціативи.

Розірвання договору може бути в односторонньому порядку.

Відповідно до п. 1 ст. 611 ЦКУ в разі порушення зобов’язання настають правові наслідки, установлені договором або законом, зокрема припинення зобов’язання внаслідок односторонньої відмови від зобов’язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору.

У разі односторонньої відмови від договору в повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Таким чином, умови розірвання договору в односторонньому порядку, зокрема, мають бути передбачені в договорі про закупівлю. На їх підставі замовник зможе бути ініціатором розірвання договору, але залежно від підстав для такого розірвання може бути доведена вина учасника в розірванні договору про закупівлю.

І остання умова, коли договір про закупівлю може бути розірвано за рішенням суду. Згідно зі ст. 651 ЦКУ, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, установлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою втрачає те, на що вона очікувала при укладенні договору.

У цьому випадкові в замовника має бути рішення суду.

Крім того, важлива умова застосування даної підстави — це проведення замовником тендеру.

Тендер — цеконкурентна процедура закупівлі, тобто здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу (п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону № 922).

Отже, лише за умов, якщо планують або оголошено тендер, може бути застосовано переговорну процедуру закупівлі на умовах даної підстави. При цьому, якщо тендер лише планують, то він має бути оголошений у строк, поки діє договір за результатами переговорної процедури закупівлі в обсязі, що не перевищує 20 % суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірвано з вини такого учасника.

Водночас замовник може провести переговорну процедуру закупівлі на будь-яку очікувану вартість, що менше 20 %, але не може перевищувати ці 20 %. Проте він має розрахувати необхідний обсяг закупівлі таким чином, щоб його вистачило на період проведення тендеру.

Переговорну процедуру закупівлі замовник застосовує як виняток, якщо після укладення договору про закупівлю в замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару в того самого постачальника, якщо в разі зміни постачальника замовник був би вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призвело б до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням. Закупівлю додаткового обсягу товару в того самого постачальника здійснюють протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю.

Зазначена підстава була в попередній редакції Закону про публічні закупівлі. У новій редакції Закону вона дещо змінилась. До 19 квітня 2020 року її трактували як потребу здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов’язаних з експлуатацією та обслуговуванням.

Отже, дану підставу можна було застосовувати не тільки для закупівлі товарів, а й робіт і послуг. Також у ній не було обмежень щодо обсягу й терміну додаткової закупівлі.

Таким чином, з 19 квітня 2020 року замовники зможуть застосовувати дану підставу лише до договорів про закупівлю товарів, у т. ч. в разі необхідності постачання додаткового обсягу товару після укладення договору про закупівлю до 19 квітня 2020 року.

Важливо, що товар має бути один і той же (тобто ідентичний).

Також замовник не може змінити постачальника. Він може закуповувати товар виключно в того самого постачальника, з яким раніше було укладено договір про закупівлю.

Не змінилась умова Закону про публічні закупівлі щодо необхідності обґрунтування замовником умови, що закупівля товару з іншими технічними характеристиками призведе до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням.

Законодавством не визначено конкретного документа, що може підтверджувати такі умови, але замовники можуть отримати, наприклад, експертний висновок профільної організації.

Також важливо зважати на обмеження щодо застосування даної підстави проведення переговорної процедури закупівлі.

Замовник може її застосовувати на цій підставі лише протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, і загальна вартість такого постачання не повинна перевищувати 50 відсотків ціни договору про закупівлю.

При цьому замовник не обмежений у кількості можливих застосувань переговорної процедури закупівлі за умови наявності відповідної підстави та дотримання встановлених обмежень.

Переговорну процедуру закупівлі замовник застосовує як виняток, якщо після укладення договору про закупівлю в замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладено за результатами проведення тендеру. Закупівлю додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюють протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендеру.

Ця підстава має аналогічний характер, як у попередній підставі. Вона теж була в минулій редакції Закону про публічні закупівлі і теж дещо змінилась у новій редакції Закону.

До 19 квітня 2020 року дану підставу застосування переговорної процедури закупівлі трактували як необхідність проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проєкті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проєкту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт; такі роботи технічно чи економічно пов’язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору.

Замовники можуть застосовувати дану підставу для проведення переговорної процедури закупівлі в разі необхідності в закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг, навіть якщо такі були закуплені за договором про закупівлю, укладеним до 19 квітня 2020 року.

Мінекономіки на електронний запит № 738/2020 підтвердило, що «у разі укладення договору про закупівлю до введення в дію Закону України “Про внесення змін до Закону України “Про публічні закупівлі” та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель” від 19.09.2019 № 114-ІХ замовник може застосувати переговорну процедуру закупівлі з підстави, передбаченої пунктом п’ятим частини другої статті 40 Закону протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю та за умови обґрунтування такої підстави».

Проте розглянемо окремі нюанси застосування даної підстави за новими правилами.

Нова редакція Закону розширила предмет застосування даної підстави на закупівлю аналогічних послуг, а також зняла обмеження в характеристиці робіт як виключно будівельних.

Важливо розуміти, що законодавство не визначає поняття аналогічності, тому замовники самостійно мають приймати рішення, що саме у відповідних закупівлях робіт і послуг є аналогічним. Проте поняття «аналогічні» є відмінним від поняття «ідентичні».

Анало́гія — (грец. Αναλογια — «відповідність») — подібність, схожість у цілому відмінних предметів, явищ за певними властивостями, ознаками або відношеннями.

Таким чином, аналогічні роботи та послуги можуть дещо відрізнятися від тих, що закуповували за попереднім договором.

У відповіді Мінекономрозвитку на електронний запит щодо схожої підстави незастосування спрощеної закупівлі зазначено, що «дана норма передбачає укладення договору для можливості фактичного збільшення обсягу певних робіт або послуг, які зазначені в основному договорі про закупівлю, у разі необхідності».

Закон про публічні закупівлі передбачає, що можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендеру. Це привід для замовника заздалегідь передбачити, які аналогічні роботи чи послуги можна дозакуповувати в результаті проведення переговорної процедури закупівлі. Відповідні умови договору позбавлять замовника необхідності доводити, чому саме такі роботи чи послуги він вважає аналогічними.

Як і в попередньо розглянутій підставі для застосування переговорної процедури закупівлі, замовникові не можна змінювати учасника, що виконував роботи чи надавав послуги. Переговорну процедуру закупівлі проводять з тим же учасником, з яким раніше було укладено договір про закупівлю за результатами тендеру.

І саме тендеру, а не будь-якої іншої процедури закупівлі чи спрощеної закупівлі. Це випливає з умови Закону про публічні закупівлі, що загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендеру.

Нагадаємо, що тендер — це конкурентна процедура закупівлі, а саме здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Водночас варто пояснити, що таке основний договір. Закон цього поняття не уточнює, але можемо припустити, що основним договором є перший договір, укладений на відповідні роботи чи послуги з тим же учасником, який планують укласти і за результатами переговорної процедури закупівлі.

Таким чином, загальну вартість, що не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, відраховують від першого укладеного договору за результатами тендеру на відповідну закупівлю. При цьому уточнення «загальна вартість» свідчить про те, що таку вартість додають у разі, якщо замовник вирішить декілька разів скористатися даною підставою для проведення переговорної процедури закупівлі.

При цьому, не зрозумілим залишається питання чи враховуються при таких розрахунках зміни до основного договору, що могли вноситися протягом його дії. Знову ж таки, законодавство даного питання не уточнює, але враховуючи, що всі додаткові угоди до договору є його невід’ємною частиною, можемо вважати, що до розрахунку приймається сума основного договору, що буде актуальною на момент проведення переговорної процедури закупівлі.

Підтвердженням цьому може бути ситуація додаткової закупівлі, передбачена частиною шостою статті 36 Закону у минулій редакції, а саме коли дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

Навіть при тому, що в озвученій нормі не уточнено про який договір іде мова – початковий чи основний, Мінекономрозвитку у Інформаційному листі  від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 надало роз’яснення, що 20 відсотків розраховується від остаточної (кінцевої) вартості укладеного договору про закупівлю з урахуванням змін внесених до нього (у разі наявності).

По суті це є логічним, оскільки кінцева ціна договору визначає реальну потребу, що була протягом року. Звісно бувають виключення, такі як скорочення фінансування або, навпаки, виникнення додаткової потреби, але загальний принцип розрахунку грунтується саме на реальній річній потребі у закупівлі.

З огляду на це і при розрахунку, у разі застосування підстави для проведення переговорної процедури закупівлі, що ми розглядаємо, можна відштовхуватися від даного принципу. Адже, необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг має розраховуватись з урахуванням основної потреби у закупівлі  цих робіт чи послуг.

Далі розглянемо підстави для застосування переговорної процедури закупівлі, які передбачають наявність попередньо розпочатих чи проведених процедур закупівель замовником.

Переговорну процедуру закупівлі замовник застосовує як виняток у разі, якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

Зазначена підстава була і в минулій редакції Закону, проте дещо в іншій формі, а саме: якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

Як бачимо, основними змінами є те, що за новою редакцією Закону передбачено, що мають не відбутися тільки процедури відкритих торгів. Тобто в разі відміни процедури конкурентного діалогу чи торгів з обмеженою участю переговорну процедуру закупівлі застосовувати не можна.

Також відбулось доволі позитивне уточнення, що можна застосовувати переговорну процедуру і в тому випадкові, якщо двічі не відбулись відкриті торги частково (за лотом).

Тожосновними умовами для застосування даної підстави за новою редакцією Закону про публічні закупівлі є:

  1. відміна двох процедур відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій;
  2. ідентичність предмета закупівлі, його технічних та якісних характеристик, а також вимог до учасника процедури закупівлі.

Відповідно до ч. 2 ст. 20 Закону про публічні закупівлі для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій. Таким чином, відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій — це менше двох.

Важливо, що має бути відсутність тендерних пропозицій, а не їх відхилення. Тому якщо на участь у відкритих торгах подались декілька учасників і замовник усіх їх відхилив, то він не зможе застосувати переговорну процедуру закупівлі.

Друга умова передбачає, що предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації. Це стосується таких вимог, як кваліфікаційні вимоги, технічні вимоги, вимоги статті 17 Закону (крім окремих підстав) та інші вимоги, які встановлював замовник у тендерній документації.

Саме через це не можна застосовувати переговорну процедуру закупівлі на підстав того, що не відбулись відкриті торги, оголошені до 19 квітня 2020 року. Адже вимоги, передбачені Законом до учасників переговорної процедури закупівлі, до 19 квітня та після цієї дати відрізняються.

Це підтверджує відповідь Мінекономіки на електронний запит № 421/2020, у якій зазначено, що «замовником буде застосовуватися переговорна процедура закупівлі відповідно до статті 40 нової редакції Закону, якщо ним буде двічі відмінено процедури відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), які проведені згідно нової редакції Закону після введення його в дію, через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій».

При цьому обмеження характеристик предмета закупівлі передбачають тільки технічні та якісні, а не кількісні обмеження.

Мінекономрозвитку у відповіді на електронний запит № 156/2017 зазначило, що «Закон не містить обмежень щодо зміни очікуваної вартості та кількісних характеристик предмета закупівліу випадку застосування переговорної процедури закупівлі.

Тому, якщо протягом проведення двох відкритих торгів, що не відбулись, зменшилась потреба у закупівлі, то відповідно при оголошенні переговорної процедури закупівлі можна зменшити очікувану вартість закупівлі та обсяг».

Проте замовники мають зважати на заборону Закону встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників (ч. 3 ст. 5 Закону).

Наприклад, у рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.05.2019 № 5854-р/пк-пз (UA-2019-04-10-000803-b) було розглянуто скаргу учасника щодо переговорної процедури закупівлі саме на підставі її застосування через відсутність учасників, але було доведено, що така відсутність була спричинена початковим заниженням ціни. Тому орган оскарження встановив, що «збільшення очікуваної вартості при застосуванні переговорної процедури закупівлі на підставі, що розглядається, є дискримінацією по відношенню до тих учасників, що могли б прийняти участь у відкритих торгах якби в них було оголошено більшу очікувану вартість закупівлі».

Для належного обґрунтування замовником застосовування переговорної процедури закупівлі згідно із цією підставою він має посилатися на звіти про результати проведення двох відкритих торгів, які не відбулися через відсутність достатньої кількості учасників, предметом закупівлі в яких були ті самі товари, роботи чи послуги, що є предметом закупівлі в переговорній процедурі закупівлі. Звіт про результати проведення закупівлі автоматично формується електронною системою закупівель та оприлюднюється протягом одного дня після оприлюднення замовником договору про закупівлю в електронній системі закупівель або відміни тендеру / спрощеної закупівлі, або визнання тендеру таким, що не відбувся (ч. 2 ст. 19 Закону № 922).

Із цього питання показовим є рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 14.06.2019 № 7830 -р/пк-пз (UA-2019-05-16-002016-a), у якому зазначено, що «листом, шляхом розміщення на веб-порталі Уповноваженого органу, Колегія звернулась до Замовника щодо надання пояснення по суті Скарги, зокрема посилання на процедури закупівлі(№ оголошення в системі електронних закупівель – на веб-порталі Уповноваженого органу), відміна яких стала підставою для застосування переговорної процедури закупівлі. Разом з тим, Замовником не надано пояснень стосовно двічі відмінених тендерів через відсутність достатньої кількості учасників за умови, що при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не відрізнялись від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації. Враховуючи викладене, Замовник не підтвердив правомірність застосування переговорної процедури закупівліна підставі вимог Закону № 922».

Переговорну процедуру закупівлі замовник застосовує як виняток у разі оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо тендеру, який триває, після оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендеру, що оскаржують.

Зазначену підставу для застосування переговорної процедури введено в дію лише з 19 квітня 2020 року, її не можна застосовувати до тендерів, що оскаржують, якщо їх було розпочато до 19 квітня 2020 року.

Це пов’язано з тим, що прикінцевими та перехідними положеннями Закону про публічні закупівлі передбачено, що процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.

Тож відповідно норми даної підстави для застосування переговорної процедури закупівлі поширюються на тендери, що оголошені та оскаржені після 19 квітня 2020 року.

У цьому випадкові замовник повинен зважати на такі умови:

  • тендер, що оскаржують, повинен бути оскаржений на етапі після оцінки тендерних пропозицій учасників, тобто після розкриття тендерних пропозицій;
  • оскарження такого тендеру має бути у вигляді скарги до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель у порядку, передбаченому ст. 18 Закону про публічні закупівлі;
  • очікувана вартість у переговорні процедурі закупівлі не повинна перевищувати 20 % від очікуваної вартості тендеру, що оскаржують.

Датою початку розгляду скарги є дата оприлюднення реєстраційної картки скарги в електронній системі закупівель.

Строк розгляду скарги органом оскарження становить 10 робочих днів з дати початку розгляду скарги, який може бути аргументовано продовжено органом оскарження до 20 робочих днів.

Отже, якщо в замовника є нагальна потреба в закупівлі і він не може чекати, поки скаргу буде розглянуто, то він може застосувати дану підставу для проведення переговорної процедури закупівлі.

Замовник не може застосовувати дану підставу для проведення переговорної процедури закупівлі в разі, коли оскаржують умови тендерної документації.

Водночас застосування цієї підстави для проведення переговорної процедури закупівлі передбачає необхідність включення відповідних умов до проєкту договору про закупівлю щодо подальшої зміни укладеного договору за результатами тендеру на суму, використану за договором за результатами проведення переговорної процедури закупівлі.

Якщо замовник оголосив тендер на закупівлю річного обсягу потреби і в ході проведення тендеру отримав скаргу та застосував переговорну процедуру закупівлі на підставі, що ми розглядаємо, то якщо скаргу не буде задоволено і тендер буде продовжено, то очікувана вартість, на яку його оголошено, зменшиться на суму договору про закупівлю за результатами переговорної процедури. Водночас зменшити очікувану вартість закупівлі в тендері, що на стадії оцінки тендерних пропозицій учасників, неможливо.

При цьому відповідні умови в проєкті договору про закупівлю мають бути передбачені, зважаючи на вимоги ст. 41 Закону № 922.

У підсумку зазначимо, що замовник має аналізувати кожну підставу для застосування переговорної процедури закупівлі, відштовхуючись від умов, що зумовили таку необхідність.

А також зазначимо, що незалежно від підстави, що застосовують для проведення переговорної процедури закупівлі, за її результатом укладають окремий договір про закупівлю, а не додаткову угоду.

Статті на дану тему, розміщені на порталі radnuk.com.ua:

Конкурентні процедури

Публікації, що стосуються будь-яких питань придбання товарів, робіт та послуг за процедурами публічних закупівель