Як захищатися під час моніторингу

Наталія Чабан
3407
21 Травня 2020
СПЕЦВИПУСК
Як захищатися під час моніторингу
3407
21 Травня 2020

З 19 квітня 2020 року набула чинності нова редакція Закону «Про публічні закупівлі», прийнята ЗУ «Про внесення змін до ЗУ “Про публічні закупівлі” та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19.09.2019 № 114-ІХ (далі  Закон), яка покликана вдосконалити процес проведення публічних закупівель, у тому числі і здійснення їх моніторингу, який за суттю закупівель є попереджувальним видом контролю. Та чи варто заздалегідь перейматися, коли за процедурою закупівлі розпочато моніторинг, погоджуватися із висновком та виконувати вимоги Держаудитслужби, чи слід відстоювати свою позицію, надати вагомі пояснення щодо своїх дій тощо? Розглянемо на прикладі.

Моніторинг як запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель

Моніторинг є певною новацією в законодавстві України, який повністю запрацював із2019року. Цей вид контролю, покликаний виявляти та усувати порушення здійснення витрат з бюджету та має на меті забезпечити більш попереджувальну функцію, ніж каральну. 

Відповідно до п. 11 ст. 1 Закону моніторинг закупівлі —  аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу та нюанси його проведення читайте за таким посиланням.

Важливо! 1. Моніторинг процедури закупівлі здійснюють протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. 2. Дія договору про закупівлю на період проведення перевірки не зупиняється. 3. За однією процедурою може відбуватися один та більше моніторингів з різних питань (кількість моніторингів не обмежена).

Головною особливістю моніторингу закупівлі є відкритість і прозорість, адже основні дії як замовників, так і органів державного фінансового контролю під час моніторингу, відображаються публічно в електронній системі закупівель, що надає можливість кожному із учасників закупівель здійснювати аналіз інформації та винесених органом державного фінансового контролю рішень за результатом проведеного моніторингу закупівель, аби уникнути в майбутньому порушень.

Початок здійснення моніторингу  не вирок

Під час обрання органами державного фінансового контролю процедур закупівель для здійснення моніторингу насамперед обирають процедури закупівлі, що мають найвищий пріоритет у черзі ризик-системи, тому в цій статті пропонуємо детально розглянути приклад впливу на закупівлю здійсненого органом фінансового контролю моніторингу за даними автоматичних індикаторів ризику.

Інформацію опубліковано в інформаційно-
                   телекомунікаційній системі закупівель ProZorro
за № UA-2020-03-05-004062-b

За даними автоматичних індикаторів ризиків органи державного фінансового контролю 14 квітня 2020 року розпочали моніторинг процедури закупівлі вугілля кам’яного АО (25-70) або АО (25-50)  80 т; вугілля кам’яного ДГ (13-100) – 43т та паливних брикетів – 10 т, протягом строку проведення якого постала потреба в отриманні пояснення щодо прийнятих замовником рішень, зокрема щодо виконання учасником процедури, якого обрано переможцем, умов тендерної документації замовника.

Отже, питання перше.

Яким чином учасник, якого обрано переможцем, виконав умови тендерної документації щодо надання інформації про виконання аналогічного договору з аналогічним предметом закупівлі, продаж твердого палива, як передбачено вимогами п. 3 ч. 1 додатка 1 до тендерної документації?

Позиція замовника.
У своєму поясненні замовник зазначає декілька основних аспектів, на яких базується його відповідь, зокрема:

  1. Частиною другою статті 16 Закону передбачено, що замовник установлює один або декілька з кваліфікаційних критеріїв, зокрема наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. ПротеЗакон не містить визначення терміна «аналогічний договір».
  2. Закон встановлює право замовника вимагати аналогічні договори, а не ідентичні, і ця позиція закріплена практикою розгляду скарг колегією АМКУ, зокрема рішенням АМКУ № 929-Р/ПК-СК, відповідно до якого, поняття «аналогічні договори» не є «повністю тотожні». Отже, зважаючи на правову природу договору, аналогічним може бути визнаний будь-який договір поставки / продажу предмета закупівлі, у нашому випадкові  твердого палива.
  3. З метою уникнення дискримінаційних вимог тендерна документація замовника не містить уточнень щодо  надання аналогічних договорів на постачання вугілля конкретних марок (а не вугілля кам`яного взагалі); обмежень суми аналогічних договорів тощо. Отже, довідка щодо виконання аналогічних договорів, яка є складовою тендерної пропозиції та підтверджує досвід виконання учасником аналогічного договору, предметом якого є придбання вугілля (англійською Coal) код ДК 09111100-1 та деревного палива код ДК 09111400-4 (англійською Wood fuels), в ієрархічній структурі коду відноситься до коду ДК 09110000-3 «Тверде паливо» (англійською Solid fuels), що відповідає предметові закупівлі замовника.
  4. Оскільки відповідно до статті 265 Господарського кодексу України та статті 712 Цивільного кодексу України одним із різновидів договору купівлі-продажу є договір поставки, учасник ТОВ «Славресурс», якого обрано переможцем, повністю виконав умови тендерної документації щодо надання інформації про виконання аналогічного договору з аналогічним предметом закупівлі.

Питання друге.

Яким чином підтверджено наявність договірних відносин з виробником (постачальником) вугілля (шахтою, вугільною компанією тощо) або його офіційним представником, дилером, дистриб’ютором чи покупцем, що здійснює реалізацію та відвантаження вугілля, у результаті подання у складі тендерної документації копії договору, що підтверджує можливість відвантаження вугілля кам’яного на договірних засадах на користь такого учасника, у тому числі вугілля вказаної в документації марки, зокрема вугілля кам’яного АО (25-70) або АО (25-50) ?

Позиція замовника.

У своєму обґрунтуванні замовник посилається на те, що вимогами тендерної документації не передбачено надання підтвердження статусу виробника, дилера, дистриб’ютора, постачальника вугілля та брикетів. Таким чином, представлена у складі тендерної пропозиції копія договору № 1104/18п від 11.04.2018, який укладено між безпосереднім виробником вугілля ТОВ «Коалтрейдіндастрі» та дистриб’ютором ТОВ «Інеркоалтрейдінг», та копія договору № 20171031-ІКТ від 31.10.2017, укладеного між учасником і дистриб’ютором ТОВ «Інеркоалтрейдінг», предметом якого є постачання останнім вугільної продукції антрациту (код за УКТ ЗЕД 2701, який включає вугiлля кам’яне, антрацит; брикети, котуни та аналогічні види твердого палива, одержані з кам’яного вугілля), повністю підтверджує можливість відвантаження вугілля кам’яного на договірних засадах на користь учасника вугілля марки «Антрацит» усіх розмірів, у тому числі «О-горіх».

Висновок про результати моніторингу закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю склав висновок, у констатуючій частині якої зазначено, що порушення (порушень) замовником законодавства у сфері публічних закупівель не установлено, зобов’язання щодо їх усунення — відсутні.

Оскільки на сьогодні здійснення моніторингу публічних закупівель стає звичним явищем, маємо пам’ятати, що:

  • автоматичні індикатори лише сигналізують про потенційний ризик порушення, а не встановлюють сам факт порушення;
  • повна, кваліфікована та юридично грамотна відповідь об’єкта моніторингу сприятиме спростуванню та винесенню органами державного фінансового контролю рішення про відсутність ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель;
  • початок здійснення моніторингу процедури закупівель не є підставою для відміни тендеру чи визнання його таким, що не відбувся.

Про аналіз результатів проведених моніторингів процедур закупівель та їхній вплив на закупівлю додатково читайте в рубриках  «Практика закупівель», «Моніторинг закупівель» за посиланням.

А також читайте цікаві статті, що стосуються змін у проведенні моніторингу:

Моніторинг закупівель

Публікації щодо здійснення органом державного фінансового контролю такого виду контролю як моніторинг закупівель, зокрема, новини моніторингу, приклади, коментарі, особливості, судова практика щодо моніторингу