Частина закупівельної спільноти віддає перевагу навчанню на власних помилках, втрачаючи не тільки час, вигідний договір про закупівлю, а й кошти. Якщо це не про вас, то пропонуємо протилежний підхід: аналіз досвіду помилок інших. У статті на вас чекають 5 блоків порушень, які траплялися за останній рік серед учасників у частині встановлення та виконання вимог щодо накладення кваліфікованого електронного підпису (далі — КЕП). Описані порушення охоплюють усю проблематику: від уміння читати вимоги тендерної документації до їх виконання. Найважливіший аргумент ознайомлення з даною практикою — підвищення ефективності та результативності роботи.
Помилка № 1 — вимогу щодо накладення електронного підпису проігноровано
Моніторинг: № UA-M-2020-11-03-000021 Оголошення: № UA-2020-09-07-007805-b Предмет закупівлі: ДК 021:2015: 45453000-7 — Капітальний ремонт і реставрація
Під час моніторингу встановлено: «тендерна пропозиція учасника — переможця ТОВ ‟Х” не відповідає вимогам тендерної документації, а саме: відповідно до підпункту 1.3.3 пункту 1 розділу 1 тендерної документації встановлено, що документи, які вимагаються тендерною документацією та додатками до неї, учасник повинен розмістити (завантажити) в електронній системі закупівель до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, з обов’язковим накладанням електронного підпису посадової особи, що має такі повноваження, на кожний завантажений документ, окрім документів, що підтверджують надання забезпечення тендерної пропозиції.
Однак згідно з інформацією, оприлюдненою на вебпорталі, встановлено, що кожний завантажений у складі тендерної пропозиції ТОВ ‟Х” документ не містить електронний підпис, що є порушенням підпункту 1.3.3 пункту 1 розділу 1 тендерної документації».
Коментар редакції щодо порушення № 1
Занотуємо: учасник процедури закупівлі в обов’язковому порядку має виконати вимогу тендерної документації щодо накладання електронного підпису на кожен документ тендерної пропозиції, адже пунктом 32 частини 1 статті 1 Закону передбачено, що тендерна пропозиція — пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. В іншому випадку замовник має відхилити тендерну пропозиції такого учасника згідно зі статтею 31 Закону.
Для мінімізації зазначених вище ризиків пропонуємо замовникам встановлювати в тендерній документації наступну вимогу:
«Відповідно до частини 3 статті 12 Закону під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються і подаються з урахуванням вимог законів України “Про електронні документи та електронний документообіг” і “Про електронні довірчі послуги”. Учасники процедури закупівлі подають тендерні пропозиції у формі електронного документа чи сканкопій через електронну систему закупівель. Тендерна пропозиція учасника має відповідати ряду вимог:
1) документи мають бути чіткими та розбірливими для читання;
2) якщо у складі тендерної пропозиції є хоча б один сканований документ, потрібно накласти удосконалений електронний підпис (УЕП) або кваліфікований електронний підпис (КЕП) на тендерну пропозицію;
3) якщо ж такі документи надано у формі електронного документа, УЕП або КЕП накладають на кожен електронний документ тендерної пропозиції окремо;
4) якщо ж пропозиція містить і скановані, і електронні документи, потрібно накласти УЕП або КЕП на тендерну пропозицію в цілому та на кожен електронний документ окремо. Виняток: якщо електронні документи тендерної пропозиції видано іншою організацією і на них уже накладено УЕП або КЕП цієї організації, учаснику не потрібно накладати на них свій УЕП або КЕП.
Зверніть увагу: документи тендерної пропозиції, які надані не у формі електронного документа (без УЕП або КЕП на документі), повинні містити підпис уповноваженої особи учасника закупівлі (із зазначенням прізвища, ініціалів та посади особи), а також відбитки печатки учасника (у разі використання) на кожній сторінці такого документа (окрім документів, виданих іншими підприємствами / установами / організаціями).
Замовник не вимагає від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням УЕП або КЕП. Замовник перевіряє УЕП або КЕП учасника на сайті Центрального засвідчувального органу за посиланням. Під час перевірки УЕП або КЕП повинні відображатися: прізвище та ініціали особи, уповноваженої на підписання тендерної пропозиції (власника ключа). У випадку відсутності даної інформації або у випадку ненакладення учасником УЕП або КЕП відповідно до умов тендерної документації учасник вважається таким, що не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, та його пропозицію буде відхилено на підставі абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону».
Помилка № 2 — часткове накладення КЕП на документи тендерної пропозиції
Моніторинг: UA-M-2021-03-30-000010 Оголошення: UA-2021-02-24-004854-b Предмет закупівлі: ДК 021:2015:15110000-2 — М’ясо
Під час моніторингу встановлено наступне: «на тендерну пропозицію ФОП ‟Х” не накладено кваліфікований електронний підпис учасника, зокрема на документи, що підтверджують надання тендерного забезпечення, як того вимагав пункт 1 ‟Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції” розділу 3 ‟Інструкція з підготовки тендерної пропозиції” тендерної документації».
Коментар редакції щодо порушення № 2
З 19.03.2021 вступив у дію наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (Уповноваженого органу) № 2628 від 14.12.2020, яким затверджено форму забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції та вимоги до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції (далі — Наказ № 2628).
Так, формою забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, затвердженою Наказом № 2628, передбачено підписання гарантії шляхом накладання кваліфікованого(их) електронного(их) підпису(ів) та кваліфікованої електронної печатки (у разі наявності), що прирівняні до власноручного підпису(ів) уповноваженої(их) особи(іб) гаранта та його печатки відповідно.
Враховуючи те, що Наказ № 2628 є обов’язковим до застосування замовниками, в тендерній документації необхідно зазначати форму забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції та вимоги до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції згідно з Наказом № 2628.
Як зазначити інформацію щодо забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, читайте на порталі RADNUK.COM.UA в електронній книзі «Забезпечення в публічних закупівлях».
Помилка № 3 — електронна печатка на противагу електронному підпису
Моніторинг: UA-M-2020-07-23-000028 Оголошення: UA-2020-06-23-006894-a Предмет закупівлі: Роботи (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, ГБН Г.1-218-182:2011)
Моніторингом установлено: «….. на тендерні пропозиції учасників торгів ТДВ ‟Х” та ТОВ ‟У” накладено електронні печатки, а не КЕП, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації замовника.
Однак на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовник не відхилив тендерні пропозиції ТДВ ‟Х” та ТОВ ‟У” у зв’язку з невідповідністю встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, не відмінив торги відповідно до пункту 3 частини 1 статті 32 Закону та уклав з ТДВ ‟Х” договір від 04.08.2020 № 105/12-20 на суму 10 092 448,80 гривень».
Аналогічне порушення: моніторинг закупівлі № UA-M-2021-05-12-000001.
Коментар редакції щодо порушення № 3
Зазвичай електронний підпис та електронна печатка зберігаються учасником разом на одному пристрої або поруч в одній папці. Для правильного накладання електронного підпису учасник повинен обрати саме файл з електронним підписом уповноваженої особи. Якщо ж учасник випадково наклав електронну печатку замість електронного підпису, і тендерна документація містила вимогу щодо накладення саме електронного підпису, то такий учасник підлягає відхиленню згідно зі статтею 31 Закону. Детальніше читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Електронний підпис чи печатка: що обрати?».
Аналогічної думки з цього питання дотримується і АМКУ (рішення за скаргами щодо оголошень № UA-2020-09-03-009729-b, № UA-2020-08-26-002194-c, № UA-2020-08-25-007263-a, № UA-2020-05-21-001708-a, № UA-2020-09-15-007359-a, відповідно до яких учасники повинні підписувати документи виключно електронним підписом).
Помилка № 4 — удосконалений замість кваліфікованого електронного підпису
Моніторинг: UA-M-2021-04-08-000123 Оголошення: UA-2021-03-09-002710-b Предмет закупівлі: ДК 021:2015: 09100000-0 — Паливо
Моніторингом встановлено наступне: «…у пункті 1 розділу 3 до тендерної документації зазначено, що учасник повинен накласти кваліфікований електронний підпис (КЕП) на тендерну пропозицію, якщо у складі тендерної пропозиції є хоча б один сканований документ. Учасник-переможець ФОП ‟Х” подав свою тендерну пропозицію з накладенням електронного підпису. При цьому під час перевірки зазначеного електронного підпису на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) установлено, що тип носія особистого ключа «незахищений / удосконалений», що свідчить про накладення на тендерну пропозицію учасника ФОП ‟Х” електронного підпису, який не може вважатися кваліфікованим, та що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації. Однак на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ФОП ‟Х” як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації та 26.03.2021 оприлюднив повідомлення про намір укласти договір про закупівлю».
Аналогічне порушення: моніторинг закупівлі № UA-M-2021-04-23-000069.
Коментар редакції щодо порушення № 4
Відповідно до листа Міністерства цифрової трансформації України від 16.02.2021 № 1/06-3-1587:
- якщо за результатом перевірки електронного підпису на сайті Центрального засвідчувального органу установлено, що тип підпису «удосконалений», то такий електронний підпис не може вважатися кваліфікованим;
- кваліфікованим електронним підписом є підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису, на так званому токені.
Окремо звертаємо увагу замовників, що у період з 07.11.2020 по 31.12.2021 учасники можуть використовувати удосконалений електронний підпис, який базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.
Тобто замовник може надати право учаснику накладати на тендерну пропозицію або КЕП, або УЕП, зазначивши у вимогах тендерної документації наступне: «Тендерна пропозиція подається учасником закупівлі з урахуванням вимог Закону України “Про електронні довірчі послуги” та Закону України “Про електронні документи та електронний документообіг”, тобто повинна містити накладений удосконалений електронний підпис (УЕП) або кваліфікований електронний підпис (КЕП) особи учасника закупівлі на тендерну пропозицію. Файл накладеного УЕП або КЕП повинен бути придатним для перевірки на сайті Центрального засвідчувального органу за посиланням. У випадку ненакладення учасником УЕП або КЕП відповідно до умов тендерної документації учасник вважається таким, що не відповідає встановленим абзацом першим частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, та його пропозицію буде відхилено на підставі абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону».
Встановлення вимоги даного змісту суттєво розширить коло учасників, які зможуть взяти участь у закупівлі та убезпечить замовника від зайвих відхилень тендерних пропозицій та оскаржень.
Будьте обачні, завжди керуйтесь чинним законодавством та дізнавайтесь ще більше щодо особливостей накладення КЕП разом з порталом RADNUK.COM.UA у статті «Удосконалений чи кваліфікований електронний підпис: аналіз та рекомендації».
Помилка № 5 — електронний підпис ФОПів
Моніторинг: UA-M-2021-03-29-000025 Оголошення: UA-2021-02-10-004332-b Предмет закупівлі: ДК 021:2015: 45454000-4 — Реконструкція
Моніторингом встановлено: «….. тендерна пропозиція учасника ФОП ‟Х” подана від фізичної особи — підприємця. У складі тендерної пропозиції учасника ФОП ‟Х” містяться сканкопії документів, які підписані фізичною особою — підприємцем Х та містять відбиток печатки ФОП ‟Х”.
У складі тендерної пропозиції учасником також надано довідку від 22.02.2021 № 8/22, відповідно до якої уповноваженим на підписання тендерної пропозиції та договору про закупівлю є саме фізична особа — підприємець Х.
Слід зазначити, що згідно з частиною 1 статті 128 Господарського кодексу України громадянин визнається суб’єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до статті 58 цього Кодексу.
Згідно з пунктом 38 частини 1 статті 1 Закону України ‟Про електронні довірчі послуги” сертифікат відкритого ключа — електронний документ, який засвідчує належність відкритого ключа фізичній або юридичній особі, підтверджує її ідентифікаційні дані та / або надає можливість здійснити автентифікацію вебсайту.
З моменту державної реєстрації підприємницької діяльності ФОП ‟Х” має статус фізичної особи та діє як приватний підприємець.
Водночас проведеною під час моніторингу перевіркою накладеного на тендерну пропозицію ФОП ‟Х” електронного підпису (за посиланням https://czo.gov.ua/verify) встановлено, що на тендерну пропозицію учасника ФОП ‟Х” не накладено саме кваліфікований електронний підпис фізичної особи — підприємця, а накладено кваліфікований електронний підпис фізичної особи Х.
Накладений електронний підпис фізичної особи «Х» не ідентифікує її як особу уповноваженого представника ФОП ‟Х”, у складі тендерної пропозиції учасника відсутній накладений кваліфікований електронний підпис саме учасника / уповноваженої особи учасника процедури закупівлі. Враховуючи вищевикладене, учасник ФОП ‟Х” не відповідає встановленим абзацом 1 частини 1 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Однак на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовником не відхилено тендерну пропозицію ФОП ‟Х”, а визначено його переможцем та укладено з ним договір про закупівлю».
Корисне до матеріалу: Безкоштовний вебінар на тему: Електронний підпис у публічних закупівлях
Коментар редакції щодо порушення № 5
Відповідно до листа Міністерства цифрової трансформації України від 23.04.2021 № 1/04-3-4560 встановлено наступне: оскільки Закон України «Про електронні довірчі послуги» окремо не виділяє таку категорію користувачів електронних довірчих послуг, як фізична особа — підприємець, то така особа може використовувати електронний підпис фізичної особи для електронної ідентифікації та як підпис.
Отже, до травня 2021 року Колегія у своїх рішення зазначала «…на тендерну пропозицію переможця не накладено саме кваліфікований електронний підпис фізичної особи — підприємця. Враховуючи вищевикладене, переможець не відповідає вимогам, встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону». Приклад такого рішення на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Антимонопольна практика щодо накладення підпису фізичною особою».
Але з травня 2021 року Колегія у своїх рішеннях зазначає «листом від 23.04.2021 №1/04-3-4560 Міністерство цифрової трансформації України повідомило, зокрема, що оскільки Закон України «Про електронні довірчі послуги» окремо не виділяє таку категорію користувачів електронних довірчих послуг, як фізична особа — підприємець, то така особа може використовувати електронний підпис фізичної особи для електронної ідентифікації та як підпис. Враховуючи наведе вище, відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині».
З огляду на викладене та з метою прийняття правильного рішення щодо підстави відхилення тендерної пропозиції / пропозиції учасника рекомендуємо врахувати лист Міністерства цифрової трансформації України від 23.04.2021 № 1/04-3-4560 та практику Колегії, що надасть можливість замовнику уникнути відхилення учасника, тендерна пропозиція якого є економічно вигідною, запобігти оскарженню дій замовника щодо незаконного відхилення та сприятиме успішному проведенню закупівлі.
Детальніше про застосування КЕП / УЕП читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статтях:
- «Навіщо електронний підпис учаснику закупівель?»;
- «Удосконалений чи кваліфікований електронний підпис: аналіз та рекомендації»;
- «Способи підписання документів за допомогою КЕП»;
- «Як і хто має застосовувати КЕП?»;
- «Електронний підпис не підпадає під усунення невідповідностей протягом 24 годин»;
- «Особливості підписів екранних документів як для замовників, так і для учасників».
google 