Новели правового регулювання договору про закупівлю за новим Законом

Законом України «Про внесення змін до Закону України “Про публічні закупівлі” та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19.09.2019 № 114-IX (далі — Закон № 114-IX) у новій редакції було викладено Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі — Закон № 922-VIII), який вводиться в дію з 19 квітня 2020 року (крім розділу VI, який вводиться в дію з 19 жовтня 2020 року).

Новели правового регулювання, передбачені Законом № 114-IX, стосуються практично всіх аспектів публічних закупівель в Україні. Суттєвих змін зазнали також законодавчі положення, які регламентують питання укладення та виконання договорів про закупівлю. У межах даної статті спробуємо висвітлити найважливіші новели правового регулювання договору про закупівлю згідно з новою редакцією Закону № 922-VIII, а також надати замовникам окремі рекомендації щодо використання відповідних законодавчих змін для ефективної організації та здійснення закупівель після 19 квітня 2020 року.

Зміна законодавчого визначення договору про закупівлю

Передусім слід зазначити, що нова редакція Закону № 922-VIII передбачає суттєві зміни у визначенні терміна «договір про закупівлю» порівняно з попередньою його редакцією.

Договір про закупівлю — це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

(Пункт 6 частини першої статті 1
нової редакції Закону № 922-VIII)

Така зміна змісту дефініції має не лише важливе теоретичне значення для однакового розуміння правової природи договору про закупівлю, але й суттєві практичні наслідки для замовників та учасників процедур закупівель / спрощених закупівель.

Договір про закупівлю за результатами проведення спрощеної закупівлі

Головним наслідком зміни змісту поняття «договір про закупівлю» у Законі № 922-VIII є його поширення на договори, предметом яких є постачання товарів, виконання робіт і надання послуг вартістю менше встановлених Законом порогових показників, які укладені за результатами проведення спрощеної закупівлі.

Наразі за Законом № 922-VIII (стаття 12) процедурами закупівель вважають відкриті торги, конкурентний діалог і переговорну процедуру закупівлі. Водночас так звані допорогові закупівлі [тобто придбання товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 цього Закону, у результаті здійснення відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг), виконавця робіт з використанням електронної системи закупівель для укладення договору] не є процедурами закупівель у розумінні Закону.

На сьогодні порядок проведення «допорогових закупівель» Законом № 922-VIII не регламентовано, його визначає Інструкція про порядок використання електронної системи закупівель у разі здійснення закупівель, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі», яка затверджена наказом ДП «ПРОЗОРРО» від 19.03.2019 № 10 (зі змінами, внесеними наказом ДП «ПРОЗОРРО» від 20.03.2019 № 11).

Отже, відповідно до Закону № 922-VIII договір про закупівлю може бути укладений лише за результатами проведення відкритих торгів, конкурентного діалогу або переговорної процедури закупівлі, тоді як договір, укладений за результатами допорогової закупівлі, не вважається договором про закупівлю в розумінні Закону № 922-VIII (і на нього не поширюються обмежувальні законодавчі положення щодо порядку і строків його укладення, зміни істотних умов договору, а також вимоги щодо оприлюднення договору, повідомлення про зміну його умов і звіту про виконання договору про закупівлю). Згідно зі статтею 13 нової редакції Закону № 922-VIII, процедурами закупівель є: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Відповідно до пункту 28 частини першої статті 1 Закону спрощена закупівля — це придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в пунктах 1 і 2 частини першої статті 3 цього Закону. Порядок проведення спрощеної закупівлі передбачений статтею 14 нової редакції Закону № 922-VIII.

Згідно з новою редакцією Закону № 922-VIII, договором про закупівлю вважається господарський договір, який укладають замовник і учасник за результатами проведення:

1. відкритих торгів;
2. торгів з обмеженою участю;
3. конкурентного діалогу;
4. переговорної процедури закупівлі;
5. спрощеної закупівлі.

Таким чином, на договори, укладені за результатами проведення спрощених закупівель, з 19 квітня 2020 року в повному обсязі поширюється дія всіх обмежувальних законодавчих положень і вимог щодо договору про закупівлю, у тому числі стосовно змісту його умов істроків укладення, випадків зміни істотних умов договору, а також оприлюднення повідомлення про зміну істотних умов договору та звіту про його виконання.

Договір про закупівлю — господарський договір

Важливо, що нова редакція Закону № 922-VIII визначає договір про закупівлю саме як господарський договір, чого не було в попередній редакції Закону.

Так, частиною першою статті 41 нової редакції Закону № 922-VIII (як і частиною першої статті 36 чинної його редакції) передбачено, що договір про закупівлю укладають відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексу України з огляду на особливості, визначені Законом № 922-VIII.

Водночас визначення в пункті 6 частини першої статті 1 нової редакції Закону № 922-VIII договору про закупівлю саме як господарського договору означає, що всі питання його укладення, виконання, зміни та припинення підлягають регулюванню насамперед нормами Господарського кодексу України (далі — ГК України) як спеціального закону.

Слід зауважити, що чинне законодавство України не містить визначення поняття «господарський договір». У господарському праві під господарським договором зазвичай розуміють засноване на угоді сторін і зафіксоване в спеціальному юридичному документі (комплексі документів) зобов’язальне правовідношення (зобов’язання) між суб’єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) господарських відносин, змістом якого є взаємні права і обов’язки сторін у сфері господарської діяльності. При цьому, згідно з частиною першою статті 179 ГК України, майново-господарські зобов’язання, які виникають між суб’єктами господарювання або між суб’єктами господарювання і негосподарюючими суб’єктами — юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов’язаннями.

Відповідно до частини першої статті 55 ГК України суб’єктами господарювання визнають учасників господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов’язків), мають відокремлене майно і відповідають за своїми зобов’язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Частиною другою цієї ж статті встановлено, що суб’єктами господарювання є:

1. господарські організації — юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;
2. громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Частиною першою статті 58 ГК України визначено, що суб’єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом, а згідно з частиною першою статті 128 ГК України громадянина визнають суб’єктом господарювання в разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до статті 58 цього кодексу.

При цьому відповідно до статті 175 ГК України суб’єктами майново-господарських зобов’язань можуть бути суб’єкти господарювання, зазначені в статті 55 цього кодексу, негосподарюючі суб’єкти — юридичні особи, а також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, наділені господарською компетенцією (частина друга статті 175). Зобов’язання майнового характеру, що виникають між суб’єктами господарювання та негосподарюючими суб’єктами — громадянами, не є господарськими. Їх регулюють інші акти законодавства (частина третя статті 175). З огляду на це, ГК України не передбачає можливості виникнення майново-господарських зобов’язань, у тому числі на підставі господарського договору,за участі негосподарюючого суб’єкта — фізичної особи, тобто фізичної особи, яка не зареєстрована як підприємець, а отже не є суб’єктом господарювання відповідно до положень ГК України.

З аналізу наведених вище норм ГК України випливає, що господарський договір опосередковує відносини щодо реалізації товарів, виконання робіт або надання послуг суб’єктами господарювання:

1. іншим суб’єктам господарювання (юридичним особам і фізичним особам-підприємцям) при безпосередньому здійсненні господарської діяльності (частина п’ята статті 3 ГК України) та/або
2. негосподарюючим суб’єктам — юридичним особам для створення і підтримання необхідних матеріально-технічних умов їх функціонування, тобто господарчого забезпечення їхньої діяльності (частина третя статті 3 ГК України).

Таким чином, договір, стороною якого є негосподарюючий суб’єкт — фізична особа (не зареєстрована як підприємець), не є господарським договором, оскільки не породжує господарських зобов’язань.

Викладене дає можливість дійти висновку, що фізична особа, яка не є суб’єктом господарювання (не зареєстрована як підприємець), не може бути стороною господарського договору, а отже й договору про закупівлю в розумінні пункту 6 частини першої статті 1 нової редакції Закону № 922-VIII.

При цьому слід зауважити, що нова редакція Закону № 922-VIII (як і чинний Закон) не встановлює жодних обмежень для участі в процедурах закупівель / спрощених процедурах фізичних осіб, які не є підприємцями (суб’єктами господарювання). Навпаки, пунктом 37 частини першої статті 1 нової редакції Закону № 922-VIII прямо передбачено, що учасником процедури закупівлі / спрощеної закупівлі з юридичною особою чи фізичною особою-підприємцем може бути й фізична особа (без законодавчо встановлених вимог щодо наявності в неї певного правового статусу), а згідно з частиною другою статті 5 цього ж Закону учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель / спрощених закупівлях на рівних умовах.

На практиці участь у процедурах закупівель фізичних осіб, які не мають статусу підприємця, не є поширеним явищем. Зазвичай це стосується разових операцій з придбання замовником майна у фізичної особи (наприклад, автомобіля, творів мистецтва тощо) або послуг у випадку здійснення фізичною особою незалежної професійної діяльності без реєстрації як підприємця (у розумінні абзацу другого підпункту 14.1.226 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України).

Незалежна професійна діяльність — участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, приватних виконавців, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою — підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.

(Абзац другий підпункту 14.1.226 пункту 14.1 статті 14
Податкового кодексу України)

Водночас у зазначених вище випадках договір, який опосередковує правовідносини між фізичною особою і замовником, укладають за правилами Цивільного кодексу України (далі — ЦК України). Він не є господарським договором, тож не відповідає визначенню поняття «договір про закупівлю», яке міститься в новій редакції Закону № 922-VIII.

Виходячи з викладеного, питання щодо можливості укладення договору про закупівлю з фізичною особою, яка не є підприємцем (суб’єктом господарювання), за новим Законом № 922-VIII потребує додаткових роз’яснень від Уповноваженого органу. До появи ж відповідних роз’яснень рекомендуємо замовникам з 19 квітня 2020 року зважено підходити до укладення з фізичною особою, яка не є підприємцем, договорів за результатами проведення процедур закупівель / спрощених процедур. Питання щодо можливості укладення договору про закупівлю як господарського договору між замовником та учасником — фізичною особою, яка не є підприємцем (суб’єктом господарювання), після введення в дію нової редакції Закону № 922-VIII залишається відкритим і потребує додаткових роз’яснень від Уповноваженого органу.

Оприлюднення проєкту договору про закупівлю

Чинні законодавчі вимоги до змісту договорів про закупівлю загалом збереглися в новій редакції Закону № 922-VIII — з окремими уточненнями та винятками.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: <…> проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов <…> (пункт 8 частини другої статті 22 нової редакції Закону № 922-VIII).

Як бачимо, норма пункту 8 частини другої статті 22 нової редакції Закону № 922-VIII у незмінному вигляді повторює вимогу пункту 7 частини другої статті 22 чинного Закону щодо обов’язкового включення до тендерної документації проєкту договору про закупівлю із зазначенням порядку змін його умов. Слід зауважити, що вимога стосовно наявності проєкту договору про закупівлю у складі тендерної документації та його оприлюднення в електронній системі закупівель поширюється не лише на випадки проведення відкритих торгів, але й інших конкурентних процедур закупівель (тендерів), до яких за змістом пункту 13 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII, крім відкритих торгів, належать також торги з обмеженою участю та конкурентний діалог.

Конкурентна процедура закупівлі (далі — тендер) — здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

(Пункт 13 частини першої статті 1
нової редакції Закону № 922-VIII)

Оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель — оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу.

(Пункт 16 частини першої статті 1
нової редакції Закону № 922-VIII)

Тендерна документація — документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

(Пункт 31 частини першої статті 1
нової редакції Закону № 922-VIII)

Хоча положеннями розділів V і VІ нової редакції Закону № 922-VIII, які відповідно визначають порядок проведення конкурентного діалогу й торгів з обмеженою участю, не передбачено окремих вимог щодо наявності в тендерній документації для проведення цих конкурентних процедур проєкту договору про закупівлю та його оприлюднення в електронній системі закупівель, однак відповідні обов’язки замовника закріплені в пункті 1 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII.

При цьому дана норма сформульована так, що зобов’язує замовника оприлюднити тендерну документацію та проєкт договору про закупівлю в один день з відповідним оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, визначені пунктом 1 частини першої статті 10 нової редакції Закону № 922-VIII, залежно від виду процедури закупівлі. Так, згідно пункту 1 частини першої статті 10 нової редакції Закону № 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю:

• оголошення про проведення відкритих торгів — не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;
• оголошення про проведення конкурентного діалогу — не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;
• оголошення про проведення торгів з обмеженою участю — не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір.

Проєкт договору про закупівлю повинен бути оприлюднений замовником також у разі проведення спрощеної закупівлі. Зауважимо, що сама стаття 14 нової редакції Закону № 922-VIII, яка визначає порядок здійснення спрощених закупівель, не передбачає оприлюднення проєкту договору про закупівлю разом з оголошенням про проведення спрощеної закупівлі. Однак такий обов’язок замовника прямо передбачений пунктом 2 частини першої статті 10 нової редакції Закону № 922-VIII.

Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: <…> 2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю — не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій <…> (пункт 2 частини першої статті 10 нової редакції Закону № 922-VIII).

У разі проведення конкурентних процедур закупівель (тендерів) — відкритих торгів, торгів з обмеженою участю, конкурентного діалогу — замовник оприлюднює проєкт договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку зміни його умов разом з тендерною документацією та оголошенням про проведення конкурентних процедур у строки, визначені пунктом 1 частини першої статті 10 нової редакції Закону № 922-VIII.

У випадку проведення спрощеної закупівлі замовник оприлюднює в електронній системі закупівель проєкт договору про закупівлю разом з оголошенням про проведення спрощеної закупівлі у строки, визначені пунктом 2 частини першої статті 10 нової редакції Закону № 922-VIII.

Умови договору про закупівлю

Частиною четвертою статті 41 нової редакції Закону № 922-VIII передбачена загальна норма, відповідно до якої умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції (тендерної пропозиції) переможця. Подібна за змістом норма закріплена й у частині четвертій статті 36 чинного Закону № 922-VIII. Однак у новій редакції Закону ця вже звична для замовників норма була уточнена в частині, яка стосується переговорної процедури закупівлі, та доповнена положеннями, пов’язаними з впровадженням у законодавство спрощених закупівель, а також двома винятками, за яких допускаються відмінності між ціною тендерної пропозиції / пропозиції та ціною, яку зазначають у договорі про закупівлю.

Отже, згідно з частиною четвертою статті 41 нової редакції Закону № 922-VIII, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від:

1. змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі — у разі проведення конкурентної процедури закупівлі (тендеру);
2. змісту пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця спрощеної закупівлі — у разі проведення спрощеної закупівлі;
3. узгодженої ціни пропозиції учасника — у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Варто зауважити, що в останньому випадкові йдеться саме про узгоджену ціну пропозиції учасника переговорної процедури закупівлі, тобто ціну, яка була угоджена замовником та учасником у ході переговорів (частина перша статті 40 нової редакції Закону № 922-VIII), документально зафіксована ними (наприклад, у протоколі переговорів) та зазначена замовником в оприлюдненому в електронній системі закупівель повідомленні про намір укласти договір про закупівлю (пункт 6 частини шостої статті 40 нової редакції Закону № 922-VIII).

Згідно з частиною першою статті 40 нової редакції Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Частиною четвертою статті 41 нової редакції Закону № 922-VIII передбачено лише два винятки, за яких умови договору про закупівлю можуть відрізнятись від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця або узгодженої ціни пропозиції учасника переговорної процедури закупівлі:

1. визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та/або
2. перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Перший випадок пов’язаний з реалізацією можливості зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону відповідно до правил, визначених замовником у тендерній документації згідно з абзацом другим частини третьої статті 22 нової редакції Закону № 922-VIII. Згідно абзацом другим частини третьої статті 22 нової редакції Закону № 922-VIII тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону

У другому випадкові йдеться про усунення колізій та закріплення в законодавстві наявної практики перерахунку та/або підтвердження ціни пропозиції (у тому числі ціни за одинцю) переможцем процедури закупівлі за результатами аукціону, який відбувається згідно зі статтею 30 нової редакції Закону № 922-VIII, зокрема якщо замовник вимагає від учасників надання у складі пропозиції (до аукціону) підтвердних розрахунків (калькуляції, кошторису) ціни пропозиції та/або ціни за кожну одиницю товарів, які передбачені у специфікації. Слід зауважити, що новою редакцією Закону № 922-VIII не визначено, у якому порядку повинен бути здійснений перерахунок ціни тендерної пропозиції / пропозиції за результатами аукціону, а отже відповідний порядок та правила перерахунку повинні бути визначені замовником у тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі. Зазвичай, учасник, який визначений переможцем процедури закупівлі, здійснює перерахунок ціни тендерної пропозиції / пропозиції, включаючи ціну за одиницю та/або інші складові ціни, відповідно до зменшеної у ході аукціону ціни пропозиції, у результаті завантаження в електронну систему закупівель документа (документів) з новою ціною, розрахунками та/або цінами за одиницю. При цьому, згідно з вимогами частини четвертої статті 41 нової редакції Закону № 922-VIII, перерахунок ціни за результатами аукціону можливий лише в бік зменшення та без зменшення обсягу закупівлі.

Системний аналіз наведених вище норм дає можливість дійти висновку, що передбачені частиною четвертою статті 41 Закону № 922-VIII випадки, за яких умови договору про закупівлю можуть відрізнятися від ціни пропозиції (тендерної пропозиції), стосуються лише конкурентних процедур закупівель (тендерів) і спрощених закупівель та не поширюються на переговорну процедуру закупівлі.

При цьому для практичного застосування положень частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII щодо визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та/або перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі замовникові потрібно передбачити умови й правила, згідно з якими відбуватиметься відповідний перерахунок.

Передумови укладення договору про закупівлю

Згідно з частиною другою статті 41 нової редакції Закону № 922-VIII, учасник, визначений в установленому порядку переможцем процедури закупівлі, для укладення договору про закупівлю повинен виконати дві умови, пов’язані з наданням замовникові інформації про право підписання договору та копії ліцензії або документа дозвільного характеру. Нагадаємо, що обов’язок переможця надати під час укладення договору про закупівлю дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності (якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачене законодавством) міститься й у чинному Законі № 922-VIII (частина друга статті 36), а от обов’язок надати інформацію про право підписання договору про закупівлю є новим.

Так, згідно частини другої статті 41 нової редакції Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати:

1. відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю;
2. копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

У разі якщо переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі є об’єднання учасників, копія ліцензії або дозволу надається одним з учасників такого об’єднання учасників.

Надання переможцем інформації про право підписання договору про закупівлю

Вимога надати відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю на етапі його укладення не передбачена чинним Законом № 922-VIII. Водночас на практиці багато замовників встановлюють подібні умови у тендерній документації та вимагають від переможців процедур закупівель надання інформації і документів, які б підтверджували наявність у відповідної особи (як правило, керівника чи іншого представника юридичної особи) права на підписання договору про закупівлю. У новій же редакції Закону № 922-VIII ця вимога має імперативний характер, тобто є обов’язковою для виконання переможцем процедури закупівлі незалежно від факту наявності відповідних умов у тендерній документації.

Слід зауважити, що пунктом 1 частини другої статті 41 нової редакції Закону № 922-VIII не передбачено окремих вимог щодо змісту та форми подання переможцем інформації про право підписання договору про закупівлю. Дана норма вимагає від переможця лише надати «відповідну інформацію», не деталізуючи та не встановлюючи жодних вимог до неї. Із цього можна зробити висновок, що вимоги до змісту та форми надання переможцем інформації про право підписання договору про закупівлю може встановлювати замовник у тендерній документації, виходячи з положень Закону № 922-VIII та чинного законодавства в цілому.

Зважаючи на викладене, вважаємо, що замовник може обґрунтовано вимагати від переможця процедури закупівлі надання інформації у формі відповідних документів, які підтверджують, зокрема:

• право (повноваження) керівника, іншої посадової особи діяти від імені юридичної особи, яка є переможцем, без довіреності відповідно до законодавства, у тому числі підписувати договір про закупівлю, наприклад: статут (інший установчий документ), рішення компетентного органу юридичної особи про призначення керівника, розпорядче рішення про надання права підпису тощо;
• право (повноваження) представника переможця діяти від його імені та підписувати договір про закупівлю, наприклад: довіреність, оформлена відповідно до цивільного законодавства, розпорядче рішення чи інший акт юридичної особи про надання відповідних повноважень;
• рішення компетентного органу юридичної особи, яка є переможцем, про надання згоди на вчинення значного правочину відповідно до установчих документів та/або спеціального законодавства, зокрема, згідно зі статтею 70 Закону України «Про акціонерні товариства» або статтею 44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», та/або фінансову інформацію переможця, яка дає змогу визначити належність договору про закупівлю до значних правочинів згідно із законодавством.

З огляду на це, замовник, установивши у тендерній документації відповідні вимоги щодо надання переможцем інформації про право підписання договору про закупівлю згідно з частиною другою статті 41 нової редакції Закону № 922-VIII, може не вимагати від учасників надання такої інформації та документів у складі тендерної пропозиції, що суттєво спрощує процес підготовки тендерних пропозицій та зменшує ймовірність допущення учасниками помилок і порушень на цьому етапі.

Замовник може не встановлювати в тендерній документації вимог щодо надання учасниками інформації та документів про право підписання договору про закупівлю у складі тендерної пропозиції, а вимагати надання такої інформації лише переможцем процедури закупівлі — згідно з частиною другою статті 41 нової редакції Закону № 922-VIII — у формі та у спосіб, які визначені тендерною документацією згідно із законодавством.

Водночас це жодним чином не обмежує права замовника вимагати в тендерній документації надання учасником інформації та документів про право підписання договору про закупівлю у складі тендерної пропозиції. Така практика є доволі поширеною серед замовників і, очевидно, збережеться й після 19 квітня 2020 року. Зауважимо, що саме для таких випадків у новій редакції Закону № 922-VIII передбачений спеціальний механізм для усунення учасником невідповідностей в інформації та/або документах, які він подав у складі тендерної пропозиції для підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю (частина шістнадцятої статті 29).

Водночас замовникам, які вважають за необхідне вимагати подання інформації та документів про право підписання договору про закупівлю двічі (від учасника — у складі пропозиції чи тендерної пропозиції та від переможця — у порядку частини другої статті 41 нової редакції Закону № 922-VIII), необхідно зважати на норму частини восьмої статті 12 цього ж Закону, відповідно до якої замовникам заборонено вимагати від учасників подання в паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі.

Надання переможцем копії ліцензії або документа дозвільного характеру

Розглядаючи питання про надання переможцем копії ліцензії або документа дозвільного характеру, необхідно зауважити, що норма пункту 2 частини другої статті 41 нової редакції Закону № 922-VIII (на відміну від відповідної норми чинного Закону) не є імперативною. За змістом даної норми під час укладення договору про закупівлю переможець повинен надати копію ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження певного виду господарської діяльності лише в разі, якщо:

1. отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та
2. про це було зазначено в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагав замовник під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Таким чином, саме замовник, виходячи з вимог законодавства про ліцензування та дозвільну систему у сфері господарської діяльності, визначає необхідність надання переможцем відповідної ліцензії та/або документа дозвільного характеру. При цьому така вимога повинна бути зазначена замовником у тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі / під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Нагадаємо, що питання ліцензування господарської діяльності в Україні регулює Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 № 222-VIII (далі — Закон № 222-VIII), а питання надання дозвільних документів на провадження окремих видів господарської діяльності — Закон України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» від 06.09.2005 № 2806-IV (далі — Закон № 2806-IV) і Закон України «Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності» від 19.05.2011 № 3392-VI (далі — Закон № 3392-VI). Ці законодавчі акти містять визначення понять «ліцензія» і «документи дозвільного характеру», а також перелік випадків, коли необхідне отримання дозволу або ліцензії на провадження виду господарської діяльності.

Ліцензія — право суб’єкта господарювання на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.

(Пункт 5 частини першої статті 1 Закону № 222-VIII)

Документ дозвільного характеру — дозвіл, висновок, рішення, погодження, свідоцтво, інший документ в електронному вигляді (запис про наявність дозволу, висновку, рішення, погодження, свідоцтва, іншого документа в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань), який дозвільний орган зобов’язаний видати суб’єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб’єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.

(Абзац четвертий частини першої статті 1
Закону № 2806-IV)

Слід зазначити, що вичерпний перелік видів господарської діяльності, які підлягають ліцензуванню, міститься у статті 7 Закону № 222-VIII, а перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності визначає Закон № 3392-VI.

У випадках, якщо господарська діяльність, пов’язана з предметом закупівлі, відповідно до законодавства потребує наявності ліцензії або документа дозвільного характеру, замовникові слід вимагати (у тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі / під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі) надання переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю:

• копію ліцензії (документа, який підтверджує видачу ліцензії) на право провадження відповідного виду господарської діяльності — у випадках, передбачених статтею 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності»;
• копію документа дозвільного характеру (документа, який підтверджує видачу дозволу) — у випадках, якщо такий документ передбачений Законом України «Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності».

Крім того, при застосуванні положень пункту 2 частини другої статті 41 нової редакції Закону № 922-VIII замовникам необхідно зважати на можливість участі в процедурі закупівлі / спрощеній закупівлі об’єднання учасників. У цьому випадкові копію ліцензії або дозволу, згідно з вимогами частини другої статті 41 нового Закону № 922-VIII, надає один з учасників об’єднання. Виходячи із цього, тендерна документація повинна містити зазначені вимоги та визначати особливості надання відповідних документів об’єднанням учасників, зокрема одним із членів такого об’єднання.

Звертаємо увагу на важливість належного документального підтвердження наявності в переможця відповідного документа дозвільного характеру та/або ліцензії у випадках, передбачених спеціальними законами, саме на момент укладення договору. Оскільки відсутність у переможця необхідних, згідно із законодавством, дозволів або ліцензій, їх анулювання чи зупинення може бути підставою для визнання договору недійсним у майбутньому.

Продовження статті читайте в одному з наступних випусків журналу «Радник в сфері державних закупівель».

Детально про закупівлі  без використання електронної системи закупівель читайте в наступних статтях:

• «Електронний каталог як альтернатива спрощеним закупівлям»;
• «Чи можна за результатами допорогової закупівлі укласти договір після 19.04.2020 року?»;
• «Чи поширюються вимоги щодо оприлюднення повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, укаладеного без використання електронної системи закупівель?».

Детально щодо нових умов договору про закупівлю читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статті: «Нечинна норма в договорі про закупівлю. Якою редакцією Закону керуватись?».