Інформація, що вважається суттєвою в закупівлях

«СУТТЄ́ВИЙ, а, е. Який становить саму суть, зміст чого-небудь; важливий, значний»
Академічний тлумачний словник (1970–1980)

Згідно з частиною 15 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) визначено, зокрема: замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною 1 статті 17 Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.    

Тобто замовники мають право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У свою чергу органи державної влади, підприємства, установи, організації можуть надати підтвердження або спростування інформації, наданої учасником, тобто надати достовірну інформацію. У випадку спростування інформації, наданої учасником, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника     .

Така норма містилась і в редакції Закону до 19.04.2020, але чиною редакцією законодавець удосконалив її, визначивши частиною 1 статті 31 цього Закону окрему підставу для відхилення:

«учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною 15 статті 29 цього Закону».

Що таке інформація, що є суттєвою?

Згідно зі статтею 26 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність / відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Щодо інформації від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність / відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в тендерній документації, зрозуміло. А от що таке необхідні документи, що вимагаються замовником у тендерній документації?

Стаття 22 Закону зобов’язує замовників, крім підтвердження кваліфікаційних критеріїв та наявності / відсутності підстав, установлених у статті 17, вимагати, зокрема:

• інформацію для об’єднання учасників щодо відповідності установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, установленим статтею 17 цього Закону;
• про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника / співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю — у разі закупівлі робіт або послуг.

На мою думку, вищезазначена інформація також є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі. Окрім того, відповідно до частини 3 статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.  Що означає «інша інформація»?

Законодавець не надає переліку «іншої інформації», тому замовник зазначає її відповідно до власного бажання та розуміння.

Водночас законодавець застерігає, що:

1. тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (частина 4 статті 22 Закону);
2. документи, що не передбачені законодавством для учасників — юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб — підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції / пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників — юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб — підприємців, у складі тендерної пропозиції / пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником (частина 11 статті 26 Закону).

Тож підсумуємо: суттєвою є вся інформація, що вимагається замовником, якщо надання її не суперечить вимогам законодавства.

Правомірне відхилення тендерних пропозицій учасників

Позиція замовника: відповідно до вимог замовника, на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт / надання послуг одним договором або сумарно в обсязі 100 % від об’ємів основних видів робіт не менше ніж, зокрема: влаштування шару основи із СФОВ м² 58 060.

У складі тендерної пропозиції учасника міститься довідка про виконання двох договорів на влаштування шару основи із СФОВ м² 58 274 (28 077 + 30 197). Але один із них (СФОВ м² 30 197) викликав у замовника сумнів через те, що відгук і сам договір не містять інформації щодо цих робіт.      За додатковим підтвердженням він звернувся до замовника вищезазначених робіт. На що отримав відповідь, що роботи із влаштування шару основи із СФОВ м² 30 197 дійсно не виконувалися.

Позиція Колегії: тендерна пропозиція скаржника була правомірно відхилена замовником з наведеної вище підстави.

Позиція скаржника: учасник звернувся із запитом до виробника щодо роз’яснення даної обставини. На що було отримано відповідь, що зазначення іншої назви пов’язане зі зміною назви виробника. І на декларації просто залишилася назва підприємства в старій редакції, що відповідно до пункту 10 наказу Мінекономіки «Про затвердження Переліку формальних помилок» є формальною помилкою і не може бути підставою для відхилення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції. Виробник підтвердив чинність та видачу декларації про відповідність.

Позиція замовника: надана декларація про відповідність Технічному регламенту мийних засобів ставить під сумнів достовірність вказаної інформації в ній, оскільки відсутність на ній підпису виробника не дає однозначно встановити об’єкт декларації, про який ідеться, та якого саме виробника.

У скарзі учасник повідомляє про перейменування компанії, нібито в декларації вказано стару назву підприємства, однак зазначене не відповідає дійсності, оскільки в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань міститься інформація, яка підтверджує той факт, що це дві різні компанії.

Позиція Колегії: тендерна пропозиція скаржника була правомірно відхилена з підстави, наведеної вище.

Як підтвердити або спростувати достовірність наданої учасником інформації, дізнайтеся на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Чи має право замовник звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником у відкритих торгах? Який алгоритм?».

Безпідставне відхилення тендерних пропозицій учасників

Розглянемо приклад невдалого доведення недостовірної інформації.    

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що переможець у складі тендерної пропозиції надав довідку щодо незалучення субпідрядника для виконання послуг, що суттєво суперечить інформації, наведеній у гарантійному листі про згоду на залучення СТО для виконання послуг з обслуговування автомобілів, а отже, надані довідки містять недостовірну інформацію.    

Позиція замовника: замовник зазначає, що відповідно до інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації інформація про субпідрядника (субпідрядників) подається у разі їх залучення в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості суми пропозиції. З огляду на зміст тендерної пропозиції учасник планує залучати субпідрядників в обсязі менше ніж 20 відсотків, що відповідає тендерній документації.

Позиція Колегії: скаржник не довів та документально не підтвердив, що переможцем надано недостовірну інформацію.

Наявні ознаки підробки документа

Окремо хочу зупинитися на моменті, коли інформація не просто може бути недостовірною, а наявні ознаки підробки документа. Питання встановлення наявності або відсутності підробки документів не належить до повноважень      Колегії та, відповідно, не може бути предметом розгляду Органу оскарження за скаргою.

Рішення Колегії від 04.06.2020 № 11091-р/пк-пз, оголошення №  UA-2020-04-09-003613-b.    

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що у складі тендерної пропозиції переможця надано гарантійний лист, який містить ознаки підробки та монтажу та який не можна вважати дійсним. Є всі підстави вважати, що цей лист було виконано не шляхом його сканування, а шляхом монтажу тексту та фотографії печатки за допомогою спеціальних комп’ютерних програм (фотошоп), що підтверджується таким.

Позиція Колегії: питання встановлення наявності або відсутності підробки документів не належить до повноважень Органу оскарження та, відповідно, не може бути предметом розгляду Органу оскарження за скаргою. Аналогічне рішення розкрито в статті «Чи може АМКУ встановити факт підробки документів?».

Але це не означає, що подібне порушення може пройти безкарно.

Чим факт підробки загрожує учаснику? Наприклад, кримінальним провадженням за вчинення злочину, передбаченого частиною 1 статті 366 Кримінального кодексу України.

Справа № 369/10853/17. У січні 2017 року директор підприємства з метою участі у процедурі закупівлі, використовуючи своє службове становище та перебуваючи на посаді директора товариства, маючи право на складання та підпис документів товариства, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, достовірно знаючи про вимоги, передбачені до учасників конкурсних торгів на закупівлі товару за бюджетні кошти, умисно склав завідомо неправдивий документ — довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, яка є офіційним документом, зазначивши в ньому дані про наявність працевлаштованих на товаристві працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, у кількості 17 осіб: 6 інженерно-технічних працівників (директор, головний бухгалтер, бухгалтер, інженер-кошторисник, начальник дільниці, начальник дільниці) та 11 працівників будівельних спеціальностей (2 зварювальники, 1 стропольник, 4 монолитники, 1 кранівник, 1 бетонник, 2 арматурники), що не відповідає дійсності, оскільки лише 2 особи (директор та головний бухгалтер) на той момент були працівниками товариства.

При цьому директор підприємства зазначену довідку підписав та поставив на ній відтиск печатки товариства, надавши їй офіційні атрибути документа, тим самим склав завідомо неправдивий офіційний документ.

Суд визнав винним ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 366 Кримінального кодексу України, і призначив йому покарання у вигляді штрафу у розмірі 250 (двісті п’ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4 250 (чотири тисячі двісті п’ятдесят) грн,      на користь держави, з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, строком на 1 (один) рік.

Чим факт підробки загрожує замовнику? Такі дії можуть призвести до визнання договору про закупівлю недійсним.

Справа № 925/951/20. Гарантійним листом ТОВ «Х» взято зобов’язання щодо придбання, встановлення та використання моніторингових GPS-трекерів на техніці, яка призначена для чищення і посипки автомобільних доріг у зимовий період, що згідно з долученими договорами оренди орендується.

Проте, відповідно до листа Регіонального сервісного центру МВС, інформація про реєстрацію транспортних засобів за ТОВ «Х» відсутня. Таким чином, у власності ТОВ «Х» немає жодного транспортного засобу, а інформація, зазначена в договорі та довідці, в частині оренди ТОВ «Х» транспортних засобів — недостовірна.

За результатами цієї справи позов задоволено повністю. Договір про закупівлю послуг визнано недійсним.

Висновок: суттєвою є вся інформація, що вимагається замовником, якщо надання її не суперечить вимогам законодавства.

Поради замовникам. Якщо виникають сумніви при перевірці тендерної пропозиції учасника, варто скористатися можливістю звертатися за підтвердженням інформації. У разі прийняття такого рішення замовником складається протокол засідання з обґрунтуванням необхідності подання звернення до органів державної влади, підприємств, установ, організацій. А результати таких звернень у разі можливості рекомендуємо оприлюднювати в електронній системі закупівель.

Поради учасникам. На підставі статей 1, 13, 19, 20 Закону України «Про доступ до публічної інформації» учасники також мають право звертатись із запитами до розпорядників (стаття 13 Закону України «Про доступ до публічної інформації») публічної інформації.

Або через адвокатський запит, що дає можливість отримати не тільки публічну інформацію, а також інформацію від підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об’єднань про надання інформації, копій документів (стаття 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).      

Що дають учаснику такі звернення? Це доказова база для оскарження неправомірних рішень замовників Наприклад, рішення Колегії № 4523-р/пк-пз від 10.03.2021, оголошення №  UA-2020-11-12-013283-c.

Позиція скаржника: скаржник не погоджується з рішенням замовника щодо допущення до аукціону пропозиції учасника. У порушення вимог документації не підтверджено наявності ґрунтозмішувальної установки, хоча надано довідку про наявність асфальтобетонного заводу, ґрунтозмішувальної установки, у якій зазначено про те, що за відповідною адресою стоїть стаціонарна ґрунтозмішувальна установка. Але за даною адресою ґрунтозмішувальна установка відсутня, що підтверджується інформацією, отриманою на адвокатський запит.

Позиція Колегії: відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі. Рішенням Колегії скаргу задоволено, а замовника зобов’язано скасувати оскаржуване рішення.

Ще більше практики Органу оскарження щодо різних питань знайдете в електронній книзі «Збірник рішень АМКУ як Органу оскарження».

Додатково на порталі RADNUK.COM.UA читайте такі корисні статті:

• «Сертифікація ISO: практика Органу оскарження»;
• «Практика органу оскарження щодо нецінових критеріїв оцінки»;
• «Як та за яких умов учасник може отримати аванс від замовника?»;
• «9 прихованих вимог замовника, або Як не потрапити до пастки замовника?».