Поняття «аналогічний договір». Як трактує суд?

 Постанова Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 29.09.2021 у справі № 442/5710/21, провадження № 3/442/2207/2021 

Обставини справи

Замовник провів відкриті торги на закупівлю предмета закупівлі за кодом 45454000-4 Реконструкція (реконструкція вентиляційної системи двоповерхового корпусу замовника за адресою ******) відповідно до оголошення № UA-2021-02-18-006919-a.

Участь у процедурі закупівлі взяли троє учасників: ТОВ «Г», ПП «С», ПП «К». За результатами аукціону найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію запропонував учасник ТОВ «Г». Замовник визнав ТОВ «Г» переможцем процедури та, відповідно, в електронній системі закупівель було опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. За результатами відкритих торгів між замовником та переможцем ТОВ «Г» було укладено договір № 46 від 30.03.2021.

Державна аудиторська служба провела моніторинг даної процедури закупівлі, виявила порушення, допущені замовником, які тягнуть за собою накладення штрафу на посадову особу замовника — члена тендерного комітету відповідно до частини 3 статті 164¹⁴ КУпАП. Держаудитслужба вважає, що наданий у складі тендерної пропозиції переможця ТОВ «Г» договір, який має підтверджувати досвід виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, вважати аналогічним не можна та замовник повинен був відхилити переможця.

Розгляньмо деталі справи та з’ясуймо, чи дійсно у тендерній пропозиції ТОВ «Г» наявні невідповідності, через які замовник повинен був відхилити таку тендерну пропозицію, або ж Держаудитслужба занадто вимоглива та чіпляється до дрібниць. Та найголовніше — як же поняття «аналогічний договір» трактує суд?

Позиція Держаудитслужби: відповідно до норми статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям та встановлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Умовами тендерної документації замовника передбачено, що учасники повинні підтвердити наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та повинні надати, зокрема, скановані з оригіналу копії (не менше одного) аналогічних договорів, які повністю виконані, інформацію щодо яких вказано в довідці про виконання аналогічних договорів.

Предметом закупівлі даної процедури закупівлі є реконструкція вентиляційної системи двоповерхового корпусу приміщення замовника.

У складі тендерної пропозиції ТОВ «Г» на підтвердження кваліфікаційного критерію надано договір підряду від 10.07.2019 № 01/10/07/19 на виконання робіт Реконструкція існуючих приміщень ТОВ «Львівська ізоляційна компанія» під компакт-завод по вул. *****. Відповідно до вказаного договору учасником виконувалися роботи згідно з проєктом з монтажу системи аспірації і димовидалення з обертових барабанів сушіння піску і домоліту.

Наданий договір не є аналогічним за предметом закупівлі договору. Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Г», а визначив його переможцем тендеру та уклав із ним договір від 30.03.2021 № 46 на суму 2 878 314,49 грн з ПДВ.

Опублікування повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із вказаним переможцем прийнято тендерним комітетом замовника, у тому числі за участі члена тендерного комітету, що засвідчено підписом у вказаному протоколі.

За таких обставин Держаудитслужба кваліфікує дії посадової особи замовника — члена тендерного комітету відповідно до частини 3 статті 164¹⁴ КУпАП.

Позиція замовника: посадова особа замовника — член тендерного комітету вину не визнав з підстав, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення.

Позиція суду: Закон та інші чинні нормативні акти не дають чіткого визначення поняттю «аналогічний договір». Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, як Уповноважений орган з надання роз’яснень щодо застосування законодавства у сфері закупівель, у своїх офіційних листах також не конкретизує даного терміна, а зазначає лише, що зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному критерієві, визначаються замовником самостійно з огляду на специфіку предмета закупівлі, з урахуванням частини 3 статті 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 Закону.

За загальним правилом, аналогічним договором слід вважати такий договір, який відповідає запропонованому за видом та за предметом, незалежно від того, зазначено це замовником у тендерній документації чи ні.

Як вбачається з наданого ТОВ «Г» як аналогічний договору підряду від 10.07.2019 № 01/10/07/19 на виконання робіт Реконструкція існуючих приміщень ТОВ «Львівська ізоляційна компанія» під компакт-завод *****, Додатка № 1 від 10.07.2019 та Акта виконаних робіт від 26.09.2019 по договору підряду від 10.07.2019, ТОВ «Г» виконувало монтаж аспіраційної установки (різновид системи вентиляції), монтаж датчиків СО на повітропроводах, монтаж шиберів, прокладання повітропроводів з оцинкованої сталі, монтаж теплоізоляції, збирання і розбирання вентиляційної установки.

Однак виконання робіт за вказаним договором не відповідає вимогам ДСТУ Б Д.1.1:2013, а тому вищезазначений договір, долучений ТОВ «Г» у складі тендерної пропозиції за процедурою закупівлі — реконструкція вентиляційної системи двохповерхового корпусу замовника, не є аналогічним як за предметом договору, так і за характером робіт, що стосуються монтування, реконструкції чи встановлення систем вентиляції в приміщеннях.

Отже, договір підряду від 10.07.2019 № 01/10/07/19 на виконання робіт Реконструкція існуючих приміщень ТОВ «Львівська ізоляційна компанія» під компакт-завод ****** не є аналогічним. Судом встановлено належними та допустимими докази вини особи — члена тендерного комітету, щодо якого складено адміністративний протокол за частиною 3 статті 164¹⁴ КУпАП.

Суд постановив: визнати члена тендерного комітету винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 164¹⁴ КУпАП, та накласти на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 2 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 (тридцять чотири тисячі) гривень, та стягнути на користь держави судовий збір у розмірі 454 грн 00 коп. (чотириста п’ятдесят чотири гривні).

Коментар редакції: незважаючи на те що предмет закупівлі по відкритим торгам — реконструкція, і наданий переможцем у складі тендерної пропозиції аналогічний договір на виконання робіт так само з реконструкції, суд вирішив, що предмет закупівлі та зазначений договір не є аналогічними. Суд, проаналізувавши вимоги ДСТУ Б Д.1.1:2013 та перелік робіт, які були здійснені при виконанні договору, який був долучений як аналогічний, встановив, що вважати його аналогічним підстав немає. Таким чином, замовник повинен був, але не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Г», за таких обставин член тендерного комітету має сплатити штраф у сумі 34 000 грн та судовий збір.

Ще більше показової судової практики читайте на порталі RADNUK.COM.UA в розділі «Судова практика для учасників» та у статтях:

• Суттєві помилки замовника? Прискіпливість ДАСУ? Якої думки суд?;
• Висновок ДАСУ не вирок: оскаржуємо безпідставність у суді;
• Тендер на суму більше 270 млн грн та три порушення: судова практика;
• Прямі договори на 6 млн грн через пандемію, а так можна було? Судова практика;
• Судова практика щодо харчування для дітей: переможець надав прострочені декларації;
• Антиконкурентні узгоджені дії учасників: судова практика;
• Майже 3 млн грн учаснику вдалося стягнути із замовника, або Скільки коштує відміна тендеру: практика суду.