Частина 1 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) визначає, що переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Однією з підстав проведення переговорної процедури закупівлі є підстава, визначена в пункті 1 частини 2 статті 40 Закону: якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.
Питання переговорної процедури при двічі відмінених торгах ґрунтовно розкрито на порталі RADNUK.COM.UA у статтях «Переговорна процедура на підставі двох відмін: проводить тендерний комітет чи уповноважена особа?», «Відкриті торги не відбулися двічі, однак з перервою. Чи можна провести переговорну процедуру закупівлі?», «Переговорна процедура закупівлі в разі двічі відмінених тендерів через відсутність учасників». Зокрема, у статті «Переговорна процедура при двічі відмінених торгах: чи правомірно змінювати умови розрахунків та інформацію про мову тендерних пропозицій?» розглядалась можливість зміни умов розрахунків та мови тендерної пропозиції при проведенні переговорної процедури закупівлі. У цій статті розглянемо можливість зміни у бік зменшення очікуваної вартості предмета закупівлі при проведенні переговорної процедури після двічі відмінених торгів.
Так, відповідно до пункту 1 частини 2 статті 40 замовник при проведенні даної переговорної процедури закупівлі не може змінювати предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.
З огляду на зазначене, Закон не містить заборони щодо зміни очікуваної суми закупівлі при проведенні переговорної процедури закупівлі при двічі відмінених торгах, зокрема в бік зменшення.
Окрім цього, згідно з листом Мінекономіки № 3304-04/60124-06 від 03.10.2020 у переговорній процедурі при двічі відмінених торгах можуть змінюватись очікувана вартість та кількісні характеристики предмета закупівлі, строки поставки, виконання робіт, надання послуг.
Водночас Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія) дотримується протилежної позиції. Далі розглянемо практику Колегії.
Рішення № 16327-р/пк-пз від 16.07.2021, оголошення № UA-2021-06-10-000500-a
Рішення № 16327-р/пк-пз від 16.07.2021, оголошення № Обставини закупівлі: замовник провів переговорну процедуру закупівлі у зв’язку з відміною двічі процедури відкритих торгів. На переговорну процедуру замовник запросив ПП «Ю». Інший потенційний учасник, ДП «К», оскаржив цю процедуру закупівлі.
Позиція скаржника: скаржник зазначає, що замовником відповідно до пункту 1 частини 2 статті 40 Закону застосовано переговорну процедуру закупівлі у зв’язку з відміною двічі процедури відкритих торгів (№ UA-2021-02-16-001393-a та №UA-2021-2021-03-05-001042-а). Очікувана вартість закупівлі становила 430 000,00 грн з ПДВ. На усне запрошення взяти участь у переговорній процедурі закупівлі ДП «К» 06.05.2021 надало тендерну пропозицію з кваліфікаційними документами відповідно до вимог тендерної документації, оскільки предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.
Протоколом замовника щодо проведення переговорів № 1 від 10.06.2021 щодо закупівлі послуг з технічного огляду та випробувань підтверджується можливість закупівлі вказаних послуг у ПП «Ю». Зазначене рішення є незаконним, таким, що прийняте на користь іншого учасника — ПП «Ю», всупереч вимогам тендерної документації та Закону, у зв’язку з чим підлягає скасуванню.
Позиція замовника: замовник зазначає, що 10.06.2021 тендерним комітетом КП «Ц» оголошено закупівлю за ДК 021:2015 — 71630000-3 «Послуги з технічного огляду та випробовувань» за переговорною процедурою у зв’язку з тим, що двічі оголошені торги не відбулися через недостатню кількість учасників (оголошення № UA-2021-02-16-001393-а та № UA-2021-03-05-001042-а із бюджетом у 430 000,00 тис. грн з урахуванням ПДВ).
У жодній процедурі ДП «К» / скаржник участі не брав. Після двох закупівель, які не відбулися, підприємство було змушене проводити переговорну процедуру. Найбільш економічно вигідною виявилась пропозиція ПП «Ю» із пропозицією в 300 000,00 тис. грн з урахуванням ПДВ. Одним із принципів закупівель є максимальна економія, ефективність та пропорційність. При оцінюванні ринку послуг з повірки засобів вимірювальної техніки підприємством було вибрано пропозицію на 430 000,00 тис. грн меншу, тобто ПП «Ю».
Наголошуємо, що скаржник не зміг надати вигідної тендерної пропозиції, не погодився надати жодної знижки, мотивуючи це тим, що ціни регульовані державою. Однак ПП «Ю» надано Свідоцтво про уповноваження на проведення повірки засобів вимірювальної техніки, так само, як і ДП «К». Проте перші мають змогу надати вказані послуги за 300 000,00 тис. грн, а інші, замість того, щоб знизити ціну пропозиції, витрачаються на оплату скарги і займають час АМКУ і нашого підприємства.
Позиція Колегії: відповідно до інформації, розміщеної на вебпорталі Уповноваженого органу, замовником було оголошено переговорну процедуру закупівлі «метрологічної повірки» з таким обґрунтуванням: «У зв’язку з відміною (двічі) відкритих торгів на закупівлю послуг з технічного огляду (оголошення № UA-2021-02-16-001393-а та UA-2021-03-05-001042-а) та відповідно до пункту 1 частини 2 статті 40 Закону». Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 40 Закону переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, зокрема, якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.
Відповідно до інформації, розміщеної на вебпорталі Уповноваженого органу, очікувана вартість за процедурою закупівлі № UA-2021-03-05-001042-a — 430 000,00 UAH, за процедурою закупівлі № UA-2021-02-16-001393-a — 430 000,00 UAH, за процедурою закупівлі № UA-2021-06-10-000500-a — 300 000,00 UAH.
Отже, очікувана вартість за процедурами закупівлі № UA-2021-03-05-001042-a, № UA-2021-02-16-001393-a та UA-2021-06-10-000500-a відрізняються між собою.
З огляду на матеріали, а також інформацію скаржника, наведену у скарзі, та пояснення замовника замовник не обґрунтував та документально не підтвердив наявності підстав для застосування переговорної процедури, визначених замовником, що вплинуло на об’єктивність визначення переможця.
Враховуючи викладене, замовник не підтвердив правомірності застосування переговорної процедури закупівлі на підставі вимог статті 40 Закону. Виходячи з наведеного, подальші дії замовника, зокрема обрання переможця, вчинені з порушенням вимог Закону, які неможливо усунути. Таким чином, Замовник порушив вимоги частин 2 та 6 статті 40 Закону.
Коментар: незважаючи на позицію Мінекономіки і те, що Закон не містить заборони щодо зміни очікуваної суми закупівлі при проведенні переговорної процедури закупівлі при двічі відмінених торгах, Колегія все ж вважає неправомірною зміну очікуваної вартості предмета закупівлі, зокрема її зменшення, оскільки така зміна суперечить статті 40 Закону. Тому замовники, проводячи переговорну процедуру закупівлі після двічі відмінених торгів, не повинні змінювати очікувану вартість предмета закупівлі.Зі свого бокуучасники можуть оскаржувати зменшення очікуваної вартості предмета закупівлі, оскільки Колегія дотримується позиції, що таке зменшення є порушенням Закону.
Більше статей за темою на порталі RADNUK.COM.UA:
- «За рішенням АМКУ відмінено переговорну процедуру закупівлі. Чи дозволяє Закон повторне оголошення?»;
- «Документи на підтвердження застосування переговорної процедури закупівлі: чи врахували замовники зміни до Закону від 26.06.2021?»;
- «Переговорна процедура при двічі відмінених торгах: чи правомірно змінювати умови розрахунків та інформацію про мову тендерних пропозицій?»;
- «Переговорна процедура на підставі двох відмін: проводить тендерний комітет чи уповноважена особа?»;
- «Відкриті торги не відбулися двічі, однак з перервою. Чи можна провести переговорну процедуру закупівлі?».
google 