Частина 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) передбачає, що замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв, а при проведенні процедури торгів з обмеженою участю — усі кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону. Одним із таких критеріїв є наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) (далі — критерій). Про те, що таке аналогічний договір та як його правильно застосовувати в публічних закупівлях, читайте у цій статті.
Що вважає Мінекономіки стосовно аналогічних договорів?
Позиція Мінекономіки співпадає з позицією Верховного Суду. Підкріпимо твердження відповіддю Мінекономіки на запит № 1126/2020:
Суть питання. Якщо замовник встановлює такий кваліфікаційний критерій в тендерній документації та в цій самій процедурі закупівлі товару є, наприклад, 50 найменувань, то чи повинен він вимагати, щоб учасник підтверджував досвід виконання аналогічного договору відповідно до всіх найменувань, оскільки в Законі чітко вказано, що підтвердження досвіду вимагається відповідно до предмета закупівлі, а предмет закупівлі це товари, роботи або послуги, які закуповуються в рамках процедури закупівлі?
Відповідь. Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 та 34 частини 1 статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
Висновок до відповіді на запит № 1126/2020: аналогічним (аналогічними) є договір (договори) щодо того самого предмета закупівлі відповідно до коду Єдиного закупівельного словника та пункту 22 частини 1 статті 1 Закону.
Щодо «аналогічності договору» при закупівлі робіт
Визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 27 частини 1 статті 1 Закону за об’єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б. Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» та / або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт».
Окрім того, відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082, під час розміщення в електронній системі закупівель інформації про предмет закупівлі в окремих полях зазначається інформація щодо коду за показниками другої — п’ятої цифр Єдиного закупівельного словника та назви згідно з ДСТУ, державних або галузевих будівельних норм.
Враховуючи вищевикладене, рекомендуємо замовникам при визначенні аналогічного договору зважати на вищезазначені норми, також врахувати позицію Верховного Суду у справі № 640/10448/19:
Код, затверджений Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015, запроваджено саме з метою оптимального планування закупівлі та визначення предмета закупівлі. Замовники повинні використовувати найбільш точні коди товарів, робіт і послуг, щоб зацікавлені постачальники могли отримати оптимальну інформацію, а замовники, у свою чергу, конкретний предмет закупівлі.
Більш детально щодо аналогічності договорів читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Поняття „аналогічний договір“ у закупівлях».
Які документи можуть надавати учасники для підтвердження критерію?
До документів, що підтверджують критерій документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), копії яких надаються учасником процедури закупівлі, можуть належати:
- аналогічний договір (договори) за предметом закупівлі з усіма додатками та невід’ємними частинами договору;
- документи, які підтверджують виконання аналогічного договору (договорів) за предметом закупівлі, зокрема акти надання послуг, поставки товарів або товарно-транспортні накладні.
Оскільки законодавство не містить визначення терміна «аналогічний договір» і в тендерній документації замовник самостійно встановлює вимоги, зокрема, яким чином учасники повинні підтвердити досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), тому і виникають проблеми як у замовників, так і в учасників. Далі розглянемо практику Органу оскарження щодо цього питання.
Приклад 1
Визначення терміна «аналогічний договір».
Оголошення № UA-2021-06-10-004656-c, ДК 021:2015: 77310000-6 — Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень, рішення № 16585-р/пк-пз від 20.07.2021.
Оголошення № Вимога тендерної документації. Відповідно до пункту 1 Додатка 2 одним із кваліфікаційних критеріїв до учасників є наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Для підтвердження відповідності цьому критерію учасник повинен надати, у тому числі, довідку про досвід виконання аналогічних договорів з інформацією про виконання аналогічних договорів (не менше двох) за аналогічним предметом закупівлі, який зазначено в даній тендерній документації, з підтвердними документами (копіями договорів з усіма додатками та додатковими угодами та актами виконаних послуг).
Позиція скаржника. Переможець у складі пропозиції надав копії двох договорів та акти виконаних робіт до зазначених договорів, що підтверджують досвід виконання робіт по прибиранню, але не підтверджують досвід виконання аналогічних договорів та аналогічних робіт, передбачених технічним завданням.
Позиція замовника. Згідно з наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Про затвердження Порядку визначення предмета закупівлі» від 15.04.2020 № 708 предмет закупівлі визначається відповідно до Закону із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», що затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 № 1749, а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг.
Отже, аналогічний договір — це договір, який відповідає предмету закупівлі за четвертою цифрою ДК 021:2015, якщо інше не зазначено в умовах документації.
Оскільки замовником у документації не визначено формулювання щодо аналогічних договорів та відсутні вимоги, що роботи, зазначені в аналогічному договорі, повинні відповідати роботам, визначеним у технічному завданні, учасник може надати будь-який документ про виконання аналогічного договору за тим самим четвертим знаком ДК 021:2015.
Позиція Органу оскарження. Скаржник не довів та документально не підтвердив, що надані переможцем договори не є аналогічними в розумінні документації. Враховуючи наведене, відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.
Приклад 2
Визначення терміна «аналогічний договір».
Вимога тендерної документації. Відповідно до пункту 2 частини II розділу А тендерної документації одним із кваліфікаційних критеріїв до учасників є наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Аналогічними договорами вважаються виконані договори на постачання хімічної продукції, вогнезахисних матеріалів та договори на проведення робіт по нанесенню вогнезахисних матеріалів.
Позиція скаржника. Скаржник зазначає, що досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) даної процедури закупівлі може бути підтверджено виключно виконаними договорами на постачання такого товару, а не договорами на проведення робіт по нанесенню вогнезахисних матеріалів.
З огляду на специфіку предмета закупівлі аналогічними можуть вважаються договори, предмет яких входить до групи класифікатора за четвертою цифрою, а саме ДК 021:2015 24950000-8 Спеціалізована хімічна продукція.
Позиція Органу оскарження. Замовник не обґрунтував необхідність встановлення в документації наведеної вище умови (в частині «договори на проведення робіт по нанесенню вогнезахисних матеріалів»). Враховуючи викладене, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть ті суб’єкти господарювання, які мають одночасно досвід виконання договорів на постачання хімічної продукції, вогнезахисних матеріалів та саме на проведення робіт з нанесення вогнезахисних матеріалів, що є дискримінаційним щодо інших суб’єктів господарювання, зокрема скаржника.
Враховуючи вищевикладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до документації в цій частині.
Приклад 3
Надання листів-відгуків з обмеженням дати видачі.
Вимога тендерної документації. Відповідно до пункту 1.3 Додатка 3 до тендерної документації одним із кваліфікаційних критеріїв до учасників є наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Для підтвердження відповідності цьому критерію учасник повинен надати, зокрема, копію(ї) позитивного(их) відгуку(ів) замовника(ів) за наданим(и) аналогічним(и) договором(ами). Зазначений відгук має бути виданий замовником не раніше дати оголошення закупівлі.
Позиція скаржника. Скаржник зазначає, що жодних строків надання відгуків (відповідей на запит про видачу відгуків) не передбачено. Інформація, що міститься у відгуку, не є «публічною інформацією» у визначенні Закону України «Про доступ до публічної інформації», а замовники за аналогічними договорами не є «розпорядниками публічної інформації» у розумінні цього Закону, а тому строк, протягом якого розпорядник має надати відповідь на запит, становить 5 робочих днів.
Позиція Органу оскарження. З огляду на наведене взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які зможуть надати у складі пропозиції відгук, виданий не раніше дати оголошення закупівлі, що є дискримінаційним щодо інших суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника. Враховуючи вищевикладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до документації в цій частині.
Приклад 4
Обмеження щодо дати або періоду укладення аналогічного договору.
Вимога тендерної документації. Відповідно до пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації одним із кваліфікаційних критеріїв до учасників є наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Для підтвердження відповідності цьому критерію учасник повинен надати, в тому числі, довідку в довільній формі з зазначенням аналогічного договору, який виконувався в 2019-2020 роках.
Позиція скаржника. Скаржник зазначає, що Закон не передбачає вимоги чи обмежень щодо дати або періоду укладення аналогічного договору, тим більше, не містить жодного орієнтиру на 2-річний термін (2019-2020).
Позиція Органу оскарження. За таких умов участь у процедурі закупівлі зможуть взяти лише учасники, які мають не менше п’яти договорів, які виконувалися саме в 2019-2020 роках, що є дискримінаційним щодо інших суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника. Враховуючи вищевикладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до документації в цій частині.
Приклад 5
Обмеження щодо обсягу робіт / послуг за аналогічним договором.
Вимога тендерної документації. Відповідно до пункту 2 Додатка 2 тендерної документації одним із кваліфікаційних критеріїв до учасників є наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Аналогічним є договір на надання учасником послуг з прибирання внутрішніх приміщень на об’єкті(ах) з цілодобовим режимом роботи або зі змісту наданого договору вбачається зазначене: договір повинен підтверджувати: цілодобовий режим роботи об’єкта; площу, що прибиралася (прибирається): внутрішніх приміщень — не менше ніж 35 000 м2; миття конструкцій фасаду будівлі — не менше ніж 15 000 м2.
Позиція скаржника. Скаржник вважає за необхідне зазначити, що режим роботи об’єкта, а також площа прибирання за аналогічним договором не є і не може бути визначальним критерієм для підтвердження наявності в учасника необхідного досвіду. Визначальним у даному випадку має бути саме предмет такого договору, тобто послуги з прибирання, повнота виконання учасником своїх зобов’язань, якість та своєчасність надання послуг.
Позиція Органу оскарження. Наведена вище вимога документації не узгоджується з вимогами та обсягами
послуг, які зазначені в технічній специфікації. За таких умов взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті суб’єкти господарювання, які зможуть підтвердити наявність аналогічного досвіду у встановлених документацією обсягах саме одним договором, що є дискримінаційним щодо інших суб’єктів господарювання, зокрема скаржника. Враховуючи вищевикладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до документації в цій частині.
Приклад 6
Вимога щодо кількості аналогічних договорів.
Вимога тендерної документації. Відповідно до пункту 3 Додатка 2 тендерної документації одним із кваліфікаційних критеріїв до учасників є наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Для підтвердження виконання аналогічних договорів учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати не менше 4 (чотирьох) аналогічних договорів.
Позиція скаржника. Скаржник не має чотирьох аналогічних договорів, але може надати відомості про два аналогічні договори. Вищезазначена вимога документації є дискримінаційною та такою, що обмежує коло потенційних учасників, які ще не уклади чотири та більше договори на постачання товару, аналогічного до предмета закупівлі.
Позиція Органу оскарження. З огляду на наведене взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які зможуть надати не менше саме чотирьох аналогічних договорів, що є дискримінаційним щодо інших суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника. Враховуючи вищевикладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до документації в цій частині.
Приклад 7
Вимога щодо наявності аналогічних договорів у публічному доступі; обмеження щодо наявності досвіду з певним типом установ; обмеження щодо суми аналогічного договору.
Вимога тендерної документації. Відповідно до пункту 1 Додатка 2 тендерної документації кваліфікаційним критерієм до учасників є наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Аналогічним договором у розумінні документації є договір на постачання товару за кодом ДК 021:2015: 33770000-8 — Папір санітарно-гігієнічного призначення, що повністю або частково фінансуються за рахунок коштів бюджету (державного чи місцевого), інформація про який перебуває у публічному доступі, за істотними умовами договору (вартість договору повинна бути не менше 90 % від очікуваної вартості закупівлі, вказаної в оголошенні).
Позиція скаржника. Скаржник повідомляє, що ця дискримінаційна вимога в першу чергу обмежує його права, оскільки він був створений лише у 2020 році, але вже має досвід постачання у цій сфері з іншими комерційними структурами і бажає взяти участь у цій закупівлі.
Позиція Органу оскарження. Колегією встановлено, що під час проведення процедури закупівлі замовник допустив чотири порушення, які на момент прийняття Колегією цього рішення можна виправити шляхом зобов’язання замовника внести відповідні зміни до документації.
Позиція Суду стосовно «аналогічних договорів»
На жаль, законодавство не містить визначення терміна «аналогічний договір», тому замовники, зважаючи на специфіку предмета закупівлі, самостійно, з урахуванням статті 5 Закону, визначають термін «аналогічний договір». Суд дотримується аналогічної позиції з Органом оскарження, що підтверджується в таких справах (Приклад 1, Приклад 2).
Приклад 1
Позиція Верховного Суду у справі № 640/10448/19:
Позиція Верховного Суду у справі «66. Тобто під час формування тендерної документації замовник визначив предмет закупівлі з урахуванням Національного класифікатора України „Єдиний закупівельний словник“ ДК 021:2015, що відповідає вимогам розділу ІІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 № 454 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за № 448/28578».
Приклад 2
«На підтвердження досвіду виконання аналогічного договору ТОВ „ХХХ“ надало довідку про виконання договорів постачання дизельного палива. Відповідно до Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015 дизельне паливо віднесено до розділу 09000000-3 „Нафтопродукти, паливо, електроенергія та інші джерела енергії“ з самостійним кодом продукції 09134200-9. В той же час така продукція чи послуги з її постачання не були предметом оголошених позивачем відкритих торгів. Колегія суддів дійшла висновку, що тендерна пропозиція ТОВ „ХХХ“ не відповідала умовам тендерної документації і підлягала відхиленню позивачем».
Висновки
- Аналогічний договір — це договір, який відповідає предмету закупівлі за відповідною цифрою ДК 021:2015, якщо інше не передбачено тендерною документацією.
- Визначаючи «аналогічність договору» та вимагаючи перелік документів, які підтверджують наявність документально підтвердженого досвіду його виконання, не забуваємо про принципи здійснення публічних закупівель, зокрема недискримінацію учасників (стаття 5 Закону) та приписи статті 22 Закону, а саме: тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, оскільки Орган оскарження вважає такі вимоги замовника дискримінаційними: за абсолютно аналогічним предметом закупівлі, який зазначено в даній тендерній документації; надання листів-відгуків з обмеженням дати видачі до аналогічних договорів; обмеження щодо дати або періоду укладення аналогічного договору; обмеження щодо обсягу робіт / послуг за аналогічним договором; вимога щодо кількості аналогічних договорів; вимога щодо наявності аналогічних договорів в публічному доступі; обмеження щодо наявності досвіду з певним типом установ; обмеження щодо суми аналогічного договору.
Додатково читайте на порталі статті за тематикою:
google 