Поняття «аналогічний договір» у закупівлях

У цій статті відповімо на такі запитання:

• що вважається аналогічним за предметом закупівлі договором?
• як правильно встановити вимогу щодо надання підтвердження наявності відповідного досвіду?

Кваліфікаційний критерій «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» — один із критеріїв, який дає змогу замовнику переконатися в тому, що учасник уже має позитивний досвід роботи, тобто виконує свої зобов’язання якісно та в зазначений термін. Чіткого визначення «аналогічний договір» у чинному законодавстві не існує.

Що вважається аналогічним за предметом закупівлі договором?

Згідно з наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Про затвердження Порядку визначення предмета закупівлі» від 15.04.2020 р. № 708 замовник визначає предмет закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», щозатверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 р. № 1749 (далі — Єдиний закупівельний словник, ДК 021:2015, класифікатор), а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг.

Замовник має право визначити предмет закупівлі (для окремих частин, лотів) за четвертою-восьмою цифрою ДК 021:2015, за обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг (якщо можливо здійснити такий поділ у межах однієї процедури закупівлі). Учасники зобов’язані виконати лише ті вимоги, які зазначені в тендерній документації замовника.

Наказом Мінекономіки «Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі» від 11.06.2020 р. № 1082 передбачено внесення замовниками інформації в окремих полях назви предмета закупівлі та код предмета закупівлі.

При цьому листом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Щодо визначення предмета закупівлі та розміщення інформації в електронній системі закупівель» від 03.09.2020 р. № 3304-04/53972-06 надані детальні пояснення щодо визначення предмета закупівлі.

Для товарів та послуг предмет закупівлі визначається згідно з пунктами 21 і 34 статті 1 Закону та за класом (тобто за показником четвертої цифри ДК 021:2015).

Для визначення предмета закупівлі для робіт враховується визначення пункту 27 за об’єктами будівництва (будинки, будівлі, споруди, їх комплекси або частини, лінійні об’єкти інженерно-транспортної інфраструктури) згідно з ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затвердженими наказом Мінрегіону України від 04.06.2014 р. № 163.

Тобто визначення предмета закупівлі відбувається за окремою назвою предмета закупівлі (об’єктами будівництва та кодом ДК 021:2015, зазначеним замовником під час оприлюднення інформації в електронній системі закупівель за показниками другої-п’ятої цифр) з урахуванням відповідних ДБН, ГБН (у разі наявності).

Щодо саме аналогічності договорів необхідно врахувати:

1. аналогічний договір не може бути ідентичним, тотожним (договорів, які були б абсолютно однакові, неможливо надати, адже договір включає в себе як істотні умови в розумінні Господарського та Цивільного кодексів України, так і додаткову інформацію, яку контрагенти вважали за необхідне погодити);
2. вимога щодо надання аналогічного договору не повинна містити дискримінаційних вимог (обмеження за сумою, роком виконання, обмеження кола контрагентів лише бюджетними установами, досвіду виконання аналогічного договору саме з цим замовником тощо);
3. у разі оскарження замовник має документально підтвердити необхідність встановлення кожної з вимог про підтвердження досвіду виконання аналогічного договору.

Отже, аналогічний договір — це договір, який відповідає предмету закупівлі за четвертою цифрою ДК 021:2015, якщо інше не зазначено в умовах документації.

Вищезазначене підтверджується і практикою Органу оскарження. Наприклад, за рішенням Постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — АМКУ) № 11677-р/пк-пз від 21.08.2019 р., оголошення № UA-2019-07-04-000545-c було визнано не аналогічним договір, який співпадав з Державним класифікатором (ДК 021:2015) товару, що закуповувався.

Предмет закупівлі — ДК 021:2015-33110000-4 «Візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини (Цифровий панорамний дентальний рентгенівський апарат)».

Скаржник надав договір, за яким постачався товар за кодом ДК 021:2015:33110000-4 «Візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини» (датчик).

Скаржник зазначив: оскільки замовником у тендерній документації не визначено формулювання щодо аналогічних договорів та з формою документального підтвердження, учасник може надати будь-який документ про виконання аналогічного договору за тим самим четвертим знаком ДК 021:2015. Тому наданий договір відповідає вимогам замовника.

Замовник надав пояснення по суті скарги та зазначив, що наданий скаржником договір не є аналогічним, адже датчик не є рентген-апаратом (та, відповідно, джерелом іонізуючого випромінення), це додаткова частина рентген-апарату.

АМКУ прийнято рішення, що пропозиція скаржника не відповідала умовам тендерної документації в цій частині. Адже документацією вимагалося надання не просто аналогічного договору, а договору поставки аналогічного товару.

Як правильно встановити вимогу щодо надання підтвердження наявності відповідного досвіду?

Враховуючи те, що Закон не містить терміну «аналогічний договір» та переліку документів, які підтверджують наявність такого кваліфікаційного критерію, пропонуємо включити до тендерної документації наступну інформацію:

1. що вважається аналогічним договором у розумінні замовника, наприклад, аналогічним вважається договір на поставку меблів; вичерпний перелік підтвердних документів залежно від предмета закупівлі (копії чи оригінали аналогічного договору, лист-відгук, накладна, акт та інші, а також при необхідності — яку інформацію має містити той чи інший підтвердний документ), адже наявність укладеного договору жодним чином не свідчить про його виконання. Бажано зазначити, що документи, які подаються учасниками, мають свідчити не лише про факт виконання аналогічного договору, а ще й мають підтверджувати належне виконання його умов;
2. зазначити, чи дозволяється надання аналогічного договору, який виконується чи має бути повністю виконаний.

З практичної точки зору звертаємо увагу, що колегія Верховного Суду постановою від 09.08.2018 р. у справі № 913/159/17 постановила, що для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору надання лише одного договору жодним чином не підтверджує факт його виконання, відсутність / наявність санкцій та штрафів, відсутність порушень. Адже виконання договору може бути з порушенням строків тощо.

Замовник має об’єктивно зазначити вимоги в тендерній документації, не встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників, що прямо передбачено пунктом 4 статті 5 (наприклад, вимога замовника підтвердити досвід виконання аналогічного договору не менше 80 відсотків від вартості закупівлі або підтвердити досвід виконання лише у 2020 році, або виконання аналогічного договору лише для бюджетної організації тощо).

Крім того, слід зазначити, що вимога про надання листів-відгуків щодо виконання аналогічного договору не є дискримінаційною, якщо вона не обтяжена додатковими умовами (наприклад, відгук має бути виданий не раніше ніж за місяць до дня подання пропозиції).

Вищезазначене підтверджується практикою Органу оскарження у рішенні № 18984-р/пк-пз від 08.10.2020 р., оголошення № UA-2020-09-01-001282-c, за яким скаржник намагався довести, що вимога про надання відгуків до аналогічного договору є незаконною та такою, що порушує його права.

Скаржник зазначив, що:

• жоден нормативний акт не визначає такого поняття, як «лист-відгук», і не зобов’язує замовників надавати їх. Інформація, яка міститься у відгуку, не є «публічною інформацією» у розумінні Закону України «Про доступ до публічної інформації», а замовники за аналогічними договорами не є розпорядниками публічної інформації у розумінні цього Закону, а тому строк у 5 робочих днів, протягом яких розпорядник має надати відповідь на запит, не може бути застосованим до видачі відгуків;
• на учасників — юридичних осіб не розповсюджуються вимоги Закону України «Про звернення громадян», який регулює терміни розгляду звернень саме громадян. Отже, не існує жодного правового механізму, який би змусив замовників за аналогічними договорами надавати відгуки виконавцям таких договорів (постачальникам).

АМКУ було визнано вимогу про надання відгуку такою, що не порушує права учасника, адже скаржник не довів та документально не підтвердив неможливість виконати наведену вище умову.

Коментар редакції

До вашої уваги пропонуємо приклад зазначення вимоги щодо наявності такого кваліфікаційного критерію, як «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)».

Приклад

Враховуючи викладене вище, можемо дійти висновку, що все-таки важливо «правильно» та відповідно до законодавства прописувати умови тендерної документації, щоб дотриматись вимог статті 5 Закону. У цьому також вам допоможе розгляд ще більше рішень Органу оскарження на порталі RADNUK.COM.UA у статтях:

• Чи правомірно встановлювати вимогу щодо наявності 3 аналогічних договорів, що укладені із замовниками (контрагентами) за результатами конкурентного відбору;
• Визначення аналогічного договору.