Чи правомірно встановлювати вимогу щодо наявності 3 аналогічних договорів, що укладені із замовниками (контрагентами) за результатами конкурентного відбору

Анна Селютіна
1502
31 Травня 2020
СПЕЦВИПУСК
Чи правомірно встановлювати вимогу щодо наявності 3 аналогічних договорів, що укладені із замовниками (контрагентами) за результатами конкурентного відбору
1502
31 Травня 2020
Рішення від 20.05.2020 № 9907, оголошення № UA-2020-04-17-006071-b

Вимога тендерної документації:

Відповідно до п. 2 Додатку 1 до тендерної документації замовник вимагає на підтвердження кваліфікаційного критерію наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору надати у складі тендерної пропозиції учасника:

  • Довідка про виконання аналогічних договорів (не менше трьох) за предметом закупівлі, складена учасником за встановленою формою;
  • Копії повністю виконаних аналогічних договорів із попередніми Замовниками щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів разом із додатковими угодами до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов’язань.
    Аналогічними договорами в розумінні цієї документації є договори, що укладені із замовниками (контрагентами) за результатами конкурентного відбору. Учасники закупівлі повинні документально підтвердити факт проведення конкурентного відбору, за яким були укладені договори, що пропонуються до вивчення в рамках цієї закупівлі як аналогічні договори або здійснити посилання на публічне розміщення інформації про укладені аналогічні договори.

Позиція скаржника:

Скаржник зазначає, що ТОВ “ПРАЙМЕНЕРГІЯ” має позитивний досвід постачання вугілля різним організаціям. Також ТОВ “ПРАЙМЕНЕРГІЯ” має позитивно виконаний аналогічний договір за результатами конкурентного відбору – № оголошення UA-2020-02-21-000099-c – договір з Тульчинським коледжем ветеринарної медицини Білоцерківського національного аграрного університету. Скаржник зазначає, що він має один позитивно виконаний аналогічний договір укладений з Тульчинським коледжем ветеринарної медицини Білоцерківського національного аграрного університету, але без процедури проведення конкурентного відбору № оголошення UA-2020-03-20-000122-c , процедура “Звіт про укладений договір”. В доповнення інформації зазначаємо, що маємо укладені у поточному 2020 році аналогічні договори (№ оголошення UA-2020-01-27-000338-c ; № оголошення UA-2019-12-31-000001-a , № оголошення UA-2020-03-26-000564-Ь ), однак вказані договори знаходяться на стадії виконання та не можуть бути надані в якості підтвердження кваліфікаційного критерію згідно із пунктом 2.2 пункту 2 додатку 1 Документації, оскільки не є повністю виконаними. Скаржник зазначає, що наведені вище умови Документації (в частині необґрунтованого встановлення саме трьох виконаних аналогічних договорів за результатами конкурентного відбору) порушують та обмежують права та законні інтереси, пов’язані з участю у Процедурі закупівлі.

Позиція замовника:

Замовник зазначає, що прямі норми Закону вказують, як на ту обставину, що аналогічні договори мають бути виконані так і на можливість встановлювати кількість таких договорів на розсуд Замовника. Замовник зазначає, що кваліфікаційна вимога – наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) є важливою, адже сфера публічних закупівель та особливості розпорядження державними коштами потребує певної надійності та досвідченості від постачальників. Замовник зазначає, що слід звернути увагу Колегії на той факт, що порушення в постачанні палива призначеного для опалення закладів освіти є неприпустимим. Отже Замовник зобов’язаний обмежити коло учасників лише кваліфікованими та досвідченими постачальниками в розумінні частини третьої пункту 2 статті 16 Закону.

Позиція органу оскарження:

Відповідно до частини другої статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

  • наявність обладнання та матеріально-технічної бази;
  • наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
  • наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
    Замовник не обґрунтував необхідності встановлення в Документації вищевказаної умови саме в наведеній вище редакції. За таких умов, взяти участь зможуть тільки ті суб’єкти господарювання, що має досвід виконання аналогічного договору (не менше трьох) за результатами конкурентного відбору, що є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, у тому числі Скаржника. Враховуючи викладене, Замовник має усунути зазначені порушення шляхом внесення змін до Документації в цій частині.

Коментар:

По-перше відповідно до ч. 5 розділу 10 Закону в новій редакції «Прикінцеві та перехідні положення» процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.

Дана закупівля була оголошена 17 квітня 2020 року, незважаючи на це замовник обґрунтовуючи свою позицію керувався «новою» редакцією Закону, що порушує вищезазначену норму Закону.

По-друге, з 19.04.2020 року замовник може вимагати документальне підтвердження досвіду виконання більш ніж одного договору. Проте замовникам не слід зловживати цим правом: як і раніше, вимога щодо наявності, наприклад, 3 аналогічних договорів вважатиметься дискримінаційною, адже неможливо буде обґрунтувати потребу в такому значному досвіді.

Практика оскарження закупівель

Публікації щодо результатів розгляду скарг органом оскарження (Антимонопольний комітет України), зокрема, новини практики оскарження, приклади, коментарі, особливості, судова практика з цього питання