Закупівля послуг фінансового лізингу: що врахувати при плануванні та оголошенні закупівлі?

З 26.06.2021 послуги з фінансового лізингу перестали бути виключенням для застосування Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон). Відтоді замовники, які планують скористатися цим фінансовим інструментом, повинні застосовувати для відбору лізингодавця процедури закупівель / спрощені закупівлі чи закупівлі без використання електронної системи, керуючись вимогами Закону.

На які моменти слід звернути увагу, плануючи такі закупівлі, розглянемо в цій статті.

Що таке фінансовий лізинг?

У спеціальному нормативно-правовому акті, який регулює правовідносини у сфері фінансового лізингу, а саме в Законі України «Про фінансовий лізинг» від 04.02.2021 № 1201-IX (далі — Закон про фінансовий лізинг), наведене таке визначення:

Фінансовий лізинг — вид правових відносин, за якими лізингодавець зобов’язується відповідно до договору фінансового лізингу на строк та за плату, визначені таким договором, передати лізингоодержувачу у володіння та користування як об’єкт фінансового лізингу майно, що належить лізингодавцю на праві власності та набуте ним без попередньої домовленості із лізингоодержувачем, або майно, спеціально придбане лізингодавцем у продавця (постачальника) відповідно до встановлених лізингоодержувачем специфікацій та умов, та які передбачають наявність хоча б однієї з ознак фінансового лізингу, встановлених цим Законом.

Якщо спробувати упростити це поняття, то фінансовий лізинг — це щось на кшталт довгострокової оренди майна із правом подальшого його викупу в кінці строку. Водночас фінансовий лізинг у чомусь подібний і до банківського кредиту — він дає можливість отримати бажане майно раніше та виплачувати кошти за нього поступово, але з відсотками.

У схемі отримання майна в лізинг задіяні три сторони:

• лізингодавець (учасник) — юридична особа, яка набула у встановленому законом порядку право надавати послуги з фінансового лізингу і на підставі договору фінансового лізингу передає лізингоодержувачу у володіння та користування об’єкт фінансового лізингу;
• лізингоодержувач (замовник) — особа, яка відповідно до договору фінансового лізингу отримує від лізингодавця об’єкт фінансового лізингу у володіння та користування;
• продавець (постачальник / учасник) — особа, у якої лізингодавець набуває у власність майно (об’єкт фінансового лізингу) для подальшої передачі лізингоодержувачу на підставі договору фінансового лізингу.

Лізинг вважається фінансовим, якщо до лізингоодержувача переходять усі ризики та винагороди (вигоди) щодо користування та володіння об’єктом фінансового лізингу, за умови додержання хоча б однієї з таких ознак (умов):

1. об’єкт фінансового лізингу передається на строк, протягом якого амортизується не менше 75 відсотків його первісної вартості, а лізингоодержувач зобов’язаний на підставі договору фінансового лізингу або іншого договору, визначеного договором фінансового лізингу, протягом строку дії договору фінансового лізингу придбати об’єкт фінансового лізингу з подальшим переходом права власності від лізингодавця до лізингоодержувача за ціною та на умовах, передбачених таким договором фінансового лізингу або іншим договором, визначеним договором фінансового лізингу;
2. сума лізингових платежів на момент укладення договору фінансового лізингу дорівнює первісній вартості об’єкта фінансового лізингу або перевищує її;
3. балансова (залишкова) вартість об’єкта фінансового лізингу на момент закінчення строку дії договору фінансового лізингу, передбаченого таким договором, становить не більше 25 відсотків первісної вартості (ціни) такого об’єкта фінансового лізингу станом на початок строку дії договору фінансового лізингу;
4. об’єкт фінансового лізингу, виготовлений на замовлення лізингоодержувача, після закінчення дії договору фінансового лізингу не може бути використаний іншими особами, крім лізингоодержувача, зважаючи на його технологічні та якісні характеристики.

Строк, на який лізингоодержувачу передається об’єкт фінансового лізингу у володіння та користування, не може становити менше одного року.

Сьогодні фінансовий лізинг є актуальною послугою для багатьох державних замовників, які не мають повної суми коштів для того, щоб купити необхідне їм майно, але при цьому в них наявна нагальна потреба в ньому.  За допомогою цього інструменту замовники, як правило, здійснюють придбання різноманітної техніки,  транспортних засобів, обладнання тощо.

Якщо ви виявили потребу у здійсненні закупівель цих послуг, рекомендуємо вам зважити на такі особливості.

Визначення предмета закупівлі

Предметом договору фінансового лізингу є послуги фінансового лізингу щодо об’єкта фінансового лізингу. При цьому Законом про фінансовий лізинг визначено чіткі вимоги до майна, яке може бути об’єктом фінансового лізингу, а саме: майно, визначене індивідуальними ознаками, що відповідає критеріям основних засобів відповідно до законодавства, не заборонене законом до вільного обігу на ринку і щодо передачі якого в лізинг законом не встановлено обмежень.

Водночас стаття 6 Закону про фінансовий лізинг визначає, що не можуть бути об’єктами фінансового лізингу:

• земельні ділянки та інші природні об’єкти;
• об’єкти, визначені частиною 2 статті 3 Закону України «Про оренду державного та комунального майна».

Приклад визначення предмета закупівлі послуг фінансового лізингу

Послуги фінансового лізингу на Бульдозер Changlin CLD165YS «або еквівалент» за кодом ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» — 66110000-4 Банківські послуги.

Визначення очікуваної вартості

По суті, замовник здійснює закупівлю лише фінансових послуг, а вартість придбання самого об’єкта лізингу відшкодовує. Але оскільки вартість відшкодування включається у вартість договору про закупівлю, її доцільно також врахувати і в очікувану вартість закупівлі.

Тому перешим кроком при визначенні очікуваної вартості предмета закупівлі фінансового лізингу має бути визначення очікуваної вартості об’єкта, який планується взяти в лізинг.

Методи, якими замовник при цьому може скористатися, визначені в Примірній методиці визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, що затверджена наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 18.02.2020 № 275.

До очікуваної вартості об’єкта лізингу потрібно доплюсувати суму очікуваної вартості винагороди лізингодавцю та вартість інших витрат за супровідні послуги, які замовник додатково планує включити до обов’язків лізингодавця, наприклад страхування об’єкта фінансового лізингу та / або ризиків, пов’язаних з виконанням договору фінансового лізингу, ремонту та обслуговування майна, яке є предметом договору фінансового лізингу, витрат на реєстрацію зняття з обліку в кінці терміну тощо.

Щоб визначити очікувану вартість цієї складової послуг з фінансового лізингу, рекомендуємо скористатися методом порівняння ринкових цін — направити не менше трьох письмових запитів цінових пропозицій надавачам послуг або самостійно здійснити пошук, збір та аналіз загальнодоступної інформації про ціну таких послуг. Щодо цього питання читайте статтю «Попередні консультації з ринком – нові можливості для замовника та учасника» на порталі RADNUK.COM.UA.

Як не можна робити. Під час підготовки цієї статті автором здійснювався аналіз оголошених в системі закупівель послуг з фінансового лізингу. При цьому виявлено досить поширену практику закупівель (посилання на закупівлі не надаємо з етичних міркувань) за такою схемою:

1. замовник оголошує закупівлі на об’єкти фінансового лізингу, за результатом яких визначає конкретний об’єкт лізингу, його продавця та вартість об’єкта лізингу;
2. далі замовник оголошує закупівлю послуг фінансового лізингу. У технічній специфікації до закупівлі надає посилання на попередньо здійснені закупівлі об’єкта лізингу, вказує конкретний об’єкт лізингу (з вказанням торгової марки, виробника), продавця об’єкта лізингу, у якого лізингодавець має купити майно, та конкретну суму, за якою таке придбання має бути здійснено.

Ризики такої схеми закупівлі:

• метою проведення закупівлі є укладання договору про закупівлю, тобто придбання (перехід права власності) товарів, робіт і послуг. Схема ж фінансового лізингу передбачає, що об’єкт фінансового лізингу набувається у власність лізингодавцем для подальшої передачі цього об’єкта лізингоодержувачу після того, як він належно, повно та безумовно виконає свої зобов’язання за договором фінансового лізингу. Тому договір про закупівлю за результатами процедури закупівлі / спрощеної закупівлі, за яким не відбудеться придбання товарів / робіт / послуг, а лише відбудеться відбір продавця, є нікчемним. Крім цього, пунктом 2 частини 1 статті 43 Закону передбачено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону (умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та / або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі). Внесення змін до такого договору про закупівлю з метою заміни сторони покупця підпадає під склад адміністративного правопорушення, передбаченого в статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, — внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у непередбачених законом випадках;
• у наступній закупівлі при оголошенні безпосередньо послуг з фінансового лізингу замовник, вказуючи конкретний об’єкт лізингу (із вказанням торгової марки, виробника), продавця об’єкта лізингу, у якого лізингодавець має купити майно, та конкретну суму, за якою таке придбання має бути здійснено, здійснює порушення вимог, передбачених в частині 4 статті 23 Закону.

Кваліфікаційні критерії та інші вимоги

Вибираючи кваліфікаційні критерії для проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі, доцільно зупинитися на таких критеріях, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та, при бажанні замовника, наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Також, формуючи вимоги тендерної документації, потрібно врахувати той факт, що діяльність з надання послуг фінансового лізингу потребує ліцензування. За частиною 1 статті 1 Закону про фінансовий лізинг лізингодавцем може бути лише юридична особа, яка набула у встановленому законом порядку право надавати послуги з фінансового лізингу.

Хоча Закон про фінансовий лізинг про ліцензування прямо й не згадує, але питання ліцензування фінансового лізингу наразі врегульоване Положенням про визначення умов провадження діяльності з надання фінансових послуг, здійснення яких потребує відповідної ліцензії (ліцензійних умов), що затверджене постановою Правління НБУ від 30.03.2021 № 27.

Водночас, оскільки наявність ліцензій є інформацією публічною, в учасників ми її не вимагаємо, а перевіряємо її самостійно за посиланнями:

• якщо лізингові послуги надає банк;
• якщо лізингові послуги надає фінансова компанія або лізингова компанія, яка не є фінансовою установою.

Технічна специфікація

Технічна специфікація, згідно з вимогами Закону, повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються.

У випадку закупівлі послуг фінансового лізингу технічна специфікація має передбачати вимоги:

• щодо умов самого фінансового лізингу, зокрема: суми авансового платежу, строку дії лізингового договору, умов виплат, комісії за надання фінансування (у т. ч. ПДВ), відсоткової ставки, комісії за управління, що ще включається до складу лізингових платежів тощо;
• щодо технічних, якісних та кількісних характеристик об’єкта лізингу.

Ще раз наголошуємо, що хоч Закон про фінансовий лізинг і дозволяє лізингоодержувачу самому обирати продавця, проте з огляду на обмеження закупівельного законодавства, а саме, що «технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз “або еквівалент”», замовнику доцільно залишити вибір продавця за лізингодавцем.

Проте водночас, щоб переконатися, що лізингодавець усвідомлено підходить до участі у закупівлі і попередньо здійснив пошук продавця і аналіз вартості об’єкта лізингу, можна сформувати вимоги про надання довідки про виробника та конкретні технічні характеристики товару, що пропонується учасником, надання авторизаційного листа від продавця (виробника чи його представника) та документів, що підтверджують якість товару і т. п.

Проєкт договору про закупівлю

Договір лізингу за своєю правовою природою є змішаним і містить елементи договору оренди та договору купівлі-продажу. Укладання договорів фінансового лізингу регулюється Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, а також спеціальним нормативним документом — Законом про фінансовий лізинг тощо.

Під час розробки проєкту договору про закупівлю замовнику потрібно врахувати вимоги, передбачені в розділі II Закону про фінансовий лізинг, зокрема, передбачити такі істотні умови:

1. найменування та опис об’єкта фінансового лізингу із зазначенням індивідуальних ознак, що дають змогу його чітко ідентифікувати. У разі якщо на день підписання договору фінансового лізингу виробництво об’єкта фінансового лізингу, що є предметом такого договору, не завершено та / або його індивідуальні ознаки невідомі, такий договір має містити посилання на документ та / або додаткову угоду, у якій визначені індивідуальні ознаки такого об’єкта;
2. строк, на який лізингоодержувачу надається право володіння та користування об’єктом фінансового лізингу;
3. строк передачі об’єкта фінансового лізингу лізингоодержувачу;
4. порядок та графік сплати лізингоодержувачем лізингових платежів, який містить загальну суму, що підлягає сплаті, розмір, строки та кількість таких платежів (у тому числі авансового платежу), інших платежів, що безпосередньо пов’язані з виконанням договору фінансового лізингу;
5. розмір, порядок розрахунку та умови сплати додаткових платежів і комісій (за наявності), пов’язаних з укладенням, виконанням, зміною та розірванням договору фінансового лізингу, достроковим викупом об’єкта фінансового лізингу, а також порядок зміни та / або індексації таких платежів;
6. положення щодо необхідності укладення договорів щодо послуг третіх осіб (за наявності), у тому числі щодо страхування об’єкта фінансового лізингу та / або ризиків, пов’язаних з виконанням договору фінансового лізингу, та визначення особи, зобов’язаної здійснити страхування.

Крім того, доцільно передбачити:

• порядок прийняття-передачі предмета лізингу;
• права та обов’язки сторін;
• відповідальність сторін у разі невиконання зобов’язань за договором;
• розірвання та відмову від договору;
• умови ремонту і технічного обслуговування предмета лізингу;
• можливість передання об’єкта в сублізинг і т.п.

Ну і, звісно, врахувати особливості, передбачені статтею 41 Закону.

Зрозуміло, що підготувати проєкт договору про закупівлю на послуги з фінансового лізингу для більшості замовників є досить складним завданням. Для того щоб зробити це грамотно і врахувати всі важливі нюанси, рекомендуємо вам скористатися таким передбаченим Законом інструментом комунікації з учасниками, як «попередні ринкові консультації».

Зокрема, частина 4 статті 4 Закону вказує, що замовники можуть запитувати й отримувати рекомендації та інформацію від суб’єктів господарювання, і такі рекомендації та інформація можуть використовуватися замовником у подальшому під час підготовки до проведення закупівлі.

Зокрема, замовник може звернутися до потенційних учасників і для отримання рекомендацій щодо розробки проєкту договору про закупівлю або самостійно ознайомитися та проаналізувати примірні договори на надання послуг з фінансового лізингу, розміщені на сайтах установ, що надають такі послуги.

Висновки

1. закупівля послуг з фінансового лізингу здійснюється з урахуванням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», шляхом проведення процедури закупівелі / спрощеної закупівлі чи шляхом оприлюднення звіту про договір про закупівлю, що укладено без використання електронної системи закупівель, в залежності від вартісних меж;
2. предметом договору фінансового лізингу є послуги фінансового лізингу щодо об’єкта фінансового лізингу;
3. очікувана вартість процедури закупівлі має включати очікувану вартість об’єкта лізингу, суму очікуваної вартості винагороди лізингодавцю та вартість інших витрат за супровідні послуги, які замовник додатково планує включити до обов’язків лізингодавця;
4. серед кваліфікаційних критеріїв доцільно зупинитися на таких як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та / або, при бажанні замовника, наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Також варто перевірити наявність в учасників ліцензії на діяльність з надання послуг фінансового лізингу. Проте, оскільки наявність ліцензій є інформацією публічною, то в учасників ми її не вимагаємо, а перевіряємо її самостійно;
5. у випадку закупівлі послуг фінансового лізингу технічна специфікація має передбачати вимоги щодо умов самого фінансового лізингу та щодо технічних, якісних та кількісних характеристик об’єкта лізингу;
6. проєкт договору має містити істотні умови договору фінансового лізингу, що зокрема передбачені в розділі II Закону «Про фінансовий лізинг», інші важливі для замовника умови, а також порядок зміни умов договору про закупівлю згідно зі статтею 41 Закону;
7. для визначення очікуваної вартості, вимог щодо умов фінансового лізингу, розробки проєкту договору про закупівлю замовникам доцільно скористатися таким передбаченим Законом інструментом комунікації з учасниками, як «попередні ринкові консультації».

Також читайте на порталі RADNUK.COM.UA такі корисні статті:

• Вимога щодо надання кошторису в паперовому вигляді: якої думки суд?
• Що робити замовнику, якщо учасник після аукціону відмовляється брати участь у закупівлі?
• Сполучення слів, що не мають зустрічатись у формі забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції
• Керівник замовника є батьком директора учасника: пов’язаність?