Проблемні питання під час торгів, які виникають після прийняття нового закону про держзакупівлі

Яна Устюгова
50
7 Травня 2014
Проблемні питання під час торгів, які виникають після прийняття нового закону про держзакупівлі
50
7 Травня 2014

Як для замовників, так і для учасників неочікуваним великоднім подарунком від законодавця стало те, що новоприйнятий Закон України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 № 1197-VII (далі — закон про держзакупівлі, Закон) набув чинності. Даний Закон було опубліковано в газеті «Голос України» № 78 (5828) за 19 квітня 2014 р. У пункті 1 Прикінцевих положень закону про держзакупівлі вказано, що цей Закон набуває чинності з дня, наступного за днем його опублікування, тобто саме з Великодня — 20 квітня 2014 року.

Але вже при першому ознайомленні з повним текстом чинного Закону в абсолютної більшості замовників і учасників виникають запитання, які ми послідовно розглянемо в даній статті.

Правильне завершення торгів, розпочатих згідно з попередньою редакцією закону про держзакупівлі

Перш за все варто відзначити, що, згідно з пунктом 3 Прикінцевих положень закону про держзакупівлі, процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до набрання чинності цим Законом, завершуються відповідно до порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом, але не пізніше ніж у тримісячний термін, тобто до 21 липня включно. Детальніше з роз’ясненням Мінекономрозвитку щодо терміну закінчення розпочатих процедур закупівель, згідно із законом про держзакупівлі від 01.06.2010, ви можете ознайомитися на сторінці 29 цього номера журналу.

Проте виникає запитання: як правомірно діяти замовникові у випадку виникнення обставин, які унеможливлюють завершення процедури закупівлі у встановлений строк (наприклад, у випадку оскарження процедури закупівлі в Антимонопольному комітеті України або судах)? Єдиним правильним варіантом дій у такий ситуації є відміна розпочатої процедури закупівлі, згідно з вимогами попередньої редакції Закону, та початок повторного її проведення відповідно до вимог чинного закону про держзакупівлі. При цьому як підставу для відміни замовникові варто вказати на абзац 3 частини 1 статті 30 закону про держзакупівлі, а саме: у разі неможливості усунення порушень, які виникли через виявлені порушення законодавства з питань державних закупівель.

Необхідно нагадати, що, згідно з листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 24.10.2011 № 3303-25/13212-08, початком процедури закупівлі є дата публікації оголошення про проведення процедури закупівлі в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель. А тому, зважаючи на текст даного листа, процедура закупівлі не вважається розпочатою в разі, якщо на момент набуття чинності новим законом про держзакупівлі оголошення про проведення процедури закупівлі було подано, але ще не вийшло друком в ІБ «Вісник державних закупівель».

  Отже, замовник повинен проводити таку процедуру закупівлі згідно з новим законом про держзакупівлі.

Особливості початку нової процедури закупівлі

Основним запитанням, яке виникає в замовників на етапі початку нової процедури закупівлі, є запитання щодо правомірності застосування форм документів, які наразі є чинними в редакції, затвердженій наказами Міністерства економіки України від 26.07.2010 № 919 та № 922. Відповідно до пункту 2 Прикінцевих положень закону про держзакупівлі до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом закони та інші нормативно-правові акти застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону. Разом із цим пунктом 6 Прикінцевих положень закону про держзакупівлі Кабінет Міністрів України, окрім іншого, було зобов’язано в десятиденний строк з дня набрання чинності цим Законом забезпечити приведення міністерствами, іншими центральними органами виконавчої влади їхніх нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом.

Тобто, послуговуючись нормами чинного закону про держзакупівлі, уже до травневих свят поточного року Кабінет Міністрів України повинен забезпечити затвердження Міністерством економічного розвитку і торгівлі України форм документів, які використовуються замовником упродовж здійснення процедур закупівель. А тому рекомендуємо замовникам дочекатися затвердження таких форм профільним міністерством.

Проте в разі необхідності термінового проведення процедури торгів до моменту затвердження відповідних форм документів замовник повинен використовувати чинні на сьогодні форми, а в пунктах, які передбачають зазначення інформації, не передбаченої чинним законом про держзакупівлі, не зазначати жодної інформації або зазначати інформацію, яка не суперечить порядку проведення процедур згідно з новим законом про держзакупівлі. Винятком є переговорна процедура: оскільки форми для такої процедури на сьогодні не затверджені, то і розпочинати таку процедуру до їх затвердження  не радимо для уникнення можливих порушень законодавства у сфері державних закупівель.

Ще однією актуальною проблемою на початку здійснення процедури закупівлі є дата відліку для початку підрахунку строку для подання пропозицій конкурсних торгів учасників. Оскільки відповідно до закону про держзакупівлі, який втратив чинність, строк відраховувався від дати виходу оголошення про проведення процедури в офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель, при цьому на веб-порталі Мінекономрозвитку України оголошення оприлюднюються в день його публікації. Проте включно до сьогоднішнього дня порядок роботи ДП «Зовнішторгвидав України» залишається незмінним (тому оголошення про проведення процедури відкритих торгів є опублікованими майже через два тижні з дати подання їх на веб-портал, що значно затягує строки проведення процедури закупівлі) та абсолютно необґрунтованим за новим законом про держзакупівлі. Аналогічна проблема виникне також і під час оприлюднення інформації на веб-порталі замовниками за іншими процедурами торгів.

Варто також розглянути питання правильності визначення предмета закупівлі на початку проведення нової процедури, оскільки Порядок визначення предмета закупівлі, затверджений Наказом Міністерства економіки України від 26.07.2010 № 921, був розроблений на виконання Закону про держзакупівлі № 2289-VI та містить посилання на норми цього Закону, а тому найімовірніше, що найближчим часом Мінекономрозвитку України, як уповноважений орган у сфері державних закупівель, надасть роз’яснення, у якому зазначить, що до прийняття нового Порядку визначення предмета закупівлі попередньо затверджений є чинним (аналогічна ситуація виникала з Державним класифікатором ДК 016:2010).

Окрему увагу також слід приділити процедурі закупівлі в одного учасника, оскільки навіть якщо інформація про застосування процедури закупівлі в одного учасника була подана для оприлюднення на веб-портал до набуття чинності новим законом про держзакупівлі, проте була опублікована в ІБ «Вісник державних закупівель» після набуття ним чинності, то така процедура має проводитися згідно з порядком, передбаченим новим Законом, яким узагалі така процедура не передбачена. А тому правильним варіантом дій замовника в такій ситуації буде відміна процедури закупівлі із зазначенням підстави неможливості усунення порушень, які виникли через виявлені порушення законодавства з питань державних закупівель (абзац 3 частини 1 статті 30 Закону), та її повторне проведення після затвердження всіх необхідних форм документів, необхідних упродовж здійснення переговорної процедури, передбаченої новим законом про держзакупівлі.

Наголосити необхідно також на тому, що якщо оголошення про проведення процедури закупівлі було оприлюднено після набуття чинності новим законом про держзакупівлі, то така процедура має бути проведена відповідно до нового Закону, а тому замовник має переглянути умови документації конкурсних торгів та в разі необхідності внести відповідні зміни з метою недопущення порушення строків чи окремих норм нового закону про держзакупівлі. З порадами щодо зміни умов документації конкурсних торгів відповідно до норм новоприйнятого Закону ви можете ознайомиться на сторінках 20–22 цього номера журналу.

Закупівля товарів і послуг для підготовки і проведення виборів та референдумів в Україні протягом 2014 року

У зв’язку з наближенням позачергових виборів Президента України, що відбудуться 25 травня 2014 року, до закону про держзакупівлі було внесено норму, яка втрачає чинність із закінченням поточного бюджетного року. У даній нормі абзацу 6 частини 3 статті 2 цього Закону зазначено, що дія цього Закону не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є товари і послуги, закупівля яких здійснюється для підготовки і проведення виборів та референдумів в Україні. Зазначена вище норма наявна в законі про держзакупівлі для можливості забезпечення успішного проведення виборчого процесу з огляду на те, що в попередній редакції закону про держзакупівлі від 01.06.2010 закупівля товарів та послуг для підготовки і проведення виробів і референдумів в Україні була звільнена від проведення процедур торгів.

Поняття «замовник» та гранична межа вартості предмета закупівлі згідно з новоприйнятим Законом

Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 1 закону про держзакупівлі, замовники — органи державної влади та органи місцевого самоврядування, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об’єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

  • юридична особа є одержувачем бюджетних коштів та уповноважена розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, у межах такого фінансування;
  • органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;
  • у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать замовники, визначені в пункті 1 частини першої статті 1 Закону України «Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності».

Тобто, виходячи зі змісту вказаної вище норми, виникає запитання: чи є замовником у розумінні даного Закону юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об’єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади на промисловій чи комерційній основі?

А згідно з абзацом 1 частини 1 статті 2 закону про держзакупівлі, цей Закон застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт і послуг, за умови, що вартість предмета закупівлі (без урахування податку на додану вартість), товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 100 тисяч гривень, а робіт — 1 мільйон гривень.

А тому, зважаючи на відмінність даної норми від її редакції в законі про держзакупівлі, який втратив чинність, у якому було зазначено уточнення «Закон застосовується до всіх замовників та закупівель… які повністю або частково здійснюються за рахунок державних коштів…», доходимо висновку, що законодавець свідомо прибрав дане уточнення, що призводить до того, що найімовірніше передбачає здійснення процедурних закупівель не тільки за бюджетні кошти.

Разом із цим варто зазначити, що, згідно з частиною 5 статті 24 закону про держзакупівлі, кошти, що надійшли як забезпечення пропозиції конкурсних торгів (у разі, якщо вони не повертаються учасникові), підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а в разі здійснення закупівлі юридичними особами (їх об’єднаннями) не за бюджетні кошти — перераховуються на рахунок таких юридичних осіб (їх об’єднань).

Тобто даною нормою Закону чітко передбачено здійснення закупівель юридичною особою не за бюджетні кошти, а саме за власні кошти, що в поєднанні з іншими нормами Закону створює обов’язок замовників здійснювати закупівлю товарів, робіт і послуг за власні кошти шляхом здійснення процедур закупівель у разі, якщо очікувана вартість перевищує граничну межу, передбачену статтею 2 закону про держзакупівлі.

Довідково:

Відповідно до пункту 15 частини 1 статті 2 Бюджетного кодексу України, власні надходження бюджетних установ— кошти, отримані в установленому порядку бюджетними установами як плата за надання послуг, виконання робіт, гранти, дарунки та благодійні внески, а також кошти від реалізації в установленому порядку продукції чи майна та іншої діяльності.

Згідно з частиною 4 статті 13 Бюджетного кодексу України, власні надходження бюджетних установ отримуються додатково до коштів загального фонду бюджету і включаються до спеціального фонду бюджету.

Проте дещо інша ситуація виникає для проведення закупівель замовниками, які займають монопольне становище на ринку та підпадають під дію Закону України «Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності» (далі — закон про особливості), беручи до уваги, що законом про держзакупівлі від 10.04.2014 було внесено зміни до закону про особливості, в якому змінено визначення «замовники», відмінне від такого визначення, наданого в законі про держзакупівлі. При цьому частину 3 статті 2 Закону про особливості викладено в такій редакції:

«3. Дія цього Закону поширюється на закупівлі замовниками товарів, робіт і послуг для здійснення ними діяльності у сферах, визначених статтею 2 цього Закону, які:

повністю або частково здійснюються за рахунок бюджетних коштів за умови, що вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 100 тисяч гривень, а робіт — дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень;

здійснюються за рахунок власних коштів за умови, що вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт — 5 мільйонів гривень».

Тобто процедури закупівель за власні кошти, які здійснюються суб’єктами, що займають монопольне становище на ринку, здійснюються виключно у випадку, якщо вартість закупівлі товарів або послуг дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт — 5 мільйонів гривень. У випадках, якщо загальна вартість закупівлі є меншою від установленої суми, замовник може закуповувати такий предмет без проведення конкурентної процедури.

Беручи до уваги те, що прийняття закону про держзакупівлі було ініційоване міжнародними фінансовими організаціями в межах запровадження реформ з метою забезпечення ефективного використання коштів, які плануються надаватися нашій державі найближчим часом, то і формування визначення «замовники» і кола закупівель, які повинні здійснюватися за процедурами конкурсних закупівель, було першочергово запозичене із законодавства Європейського Союзу. Аналізуючи такі норми, варто відзначити, що в Європейському Союзі суб’єкти Закону визначаються не стільки через відносини власності або походження грошових ресурсів (державні або приватні), скільки через функцію, яку підприємства виконують.

Тобто якщо приватне підприємство володіє якимись ексклюзивними або монопольними правами, наданими йому органами влади, то воно буде зобов’язане проводити свої закупівлі на основі законодавства у сфері державних закупівель, навіть за умови, що така закупівля буде проводитися повністю за його власні кошти. Проте якщо підприємство засноване органом влади, але діє як звичайна комерційна компанія на вільному ринку, то проводити закупівлі воно буде без застосування конкурентних процедур.

Але впродовж прийняття закону про держзакупівлі поетапно до проекту закону вносились певні поправки, а тому наразі чіткого відповіді в Законі на запитання, чи потрібно підприємствам здійснювати процедурні закупівлі товарів, робіт і послуг за власні кошти, – немає.

Визначення граничних меж загальної вартості предмета закупівлі

При цьому особливу увагу необхідно звернути на зміни в Законі в частині порядку визначення граничних меж загальної вартості предмета закупівлі, оскільки в законі про держзакупівлі, який втратив чинність, не було передбачено, чи вартість предмета закупівлі визначається з урахування або ж без урахування ПДВ, а тому вважалося, що в зазначені у Законі граничні вартості закладено всі можливі видатки і збори, у тому числі передбачені Законом податки.

Натомість, згідно з новим законом про держзакупівлі, граничні вартості предмета закупівлі, який може бути придбаний без застосування процедури закупівлі, згідно із Законом, установлено для товарів і послуг на рівні до 100 тисяч гривень, для робіт — до 1 мільйона гривень без урахування ПДВ. Тобто сума, на яку потрібно проводити конкурентні торги, дорівнює або перевищує: для товарів і послуг — 120 тисяч гривень, для робіт — 1 мільйон 200 тисяч гривень, за виключенням закупівлі певних товарів, робіт чи послуг, для яких законодавчо встановлено спеціальний режим оподаткування. Для прикладу: на закупівлю лікарських засобів процедуру конкурсних торгів потрібно розпочинати на суму, що дорівнює або перевищує 107 тисяч гривень. При цьому в разі придбання предмета закупівлі, що не оподатковується податком на додану вартість, граничні межі сум дорівнюють чітко встановленим в абзаці 1 частини 1 статті 2 закону про держзакупівлі.

Порядок звітування про внесення змін до договору про закупівлю чи виконання такого договору

На відміну від закону про держзакупівлі, що втратив чинність, новоприйнятий Закон передбачає необхідність розміщення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про внесення змін до договору у випадках, передбачених пунктами 1, 2, 4, 5 та 8 частини п’ятої статті 40 цього Закону, — протягом трьох робочих днів з дня внесення змін, а також звіту про виконання договору — протягом трьох робочих днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання. Проте виникає запитання: чи потрібно таку інформацію оприлюднювати за процедурами, розпочатими і закінченими за попереднім Законом? Виходячи з норм законодавства у сфері державних закупівель, на сьогодні однозначної відповіді на це запитання немає, проте, згідно з Перехідними положеннями новоприйнятого закону про держзакупівлі, розпочаті процедури згідно із законом про держзакупівлі, що втратив чинність, повинні бути завершені протягом 3 місяців з дня набуття чинності новим Законом, а останнім етапом завершення процедури закупівлі є оприлюднення звіту про виконання договору на веб-порталі Мінекономрозвитку України. А тому не зайвим буде для замовників оприлюднити інформацію про внесення змін до договору або виконання такого договору на веб-порталі.

Пропозиція конкурсних торгів подана учасником, який зареєстрований в офшорній зоні

І наостанок розглянемо актуальне питання щодо правильності встановлення вимог замовником до учасників та порядку підтвердження факту, що учасник не зареєстрований в офшорній зоні.

Згідно з пунктом 3 частини 2 статті 17 закону про держзакупівлі, замовник може відхилити пропозицію конкурсних торгів учасника, у разі якщо учасник або учасник попередньої кваліфікації зареєстрований в офшорних зонах. Перелік офшорних зон встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Щодо резидентів України таку інформацію можна підтвердити, установивши вимогу про надання витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

Для нерезидентів України доцільно встановити вимогу про надання аналогічного документа країни реєстрації учасника, де зазначено інформацію про місце його реєстрації, для прикладу можна зазначити витяг з торгового реєстру тощо.

На сьогодні чинним є Перелік офшорних зон, затверджений розпорядженням Кабінету Міністрів України від 23 лютого 2011 р. № 143-р. Тобто до затвердження Кабінетом Міністрів України нового Переліку замовникові при прийнятті рішення про відхилення пропозиції учасника на підставі реєстрації такого учасника в офшорній зоні слід керуватися зазначеним вище Переліком.

Проте законом про держзакупівлі не передбачено можливості відхилення пропозиції учасника у випадку встановлення факту реєстрації одного або декількох засновників учасника в офшорних зонах, а тому дана норма Закону є недосконалою та недостатньо сприяє подоланню корупції шляхом виведення фінансових активів з фінансової системи України.

Зважаючи на неоднозначність, а інколи навіть і протиріччя між певними нормами Закону, а також зважаючи на ряд інших суперечливих моментів, які виникають у замовників і учасників упродовж перехідного етапу між чинним законом про держзакупівлі та Законом, що втратив чинність, редакція журналу «Радник в сфері державних закупівель» звернулася до Мінекономрозвитку України із запитом щодо надання офіційних роз’яснень із цих питань. З відповідями Уповноваженого органу ви зможете ознайомиться на сторінках наступних номерів журналу.

Окрім того, з ініціативи журналу «Радник в сфері державних закупівель» 15 травня цього року буде проведено навчальну конференцію у формі семінару за присутності представників контролюючих органів, осіб, які безпосередньо брали участь у розробці проекту закону про держзакупівлі, прийнятого Верховною Радою України 10 квітня 2014 року, а також інших експертів у сфері державних закупівель. А тому запрошуємо всіх охочих зареєструватися для участі в запланованому семінарі, заповнивши форму заявки, розміщену на веб-сайті: http://radnuk.com.ua/ в розділі «Навчання». І до зустрічі 15 травня!

№ 6 (32) за травень

Публікації, що вийшли друком у паперовій версії журналу «Радник в сфері державних закупівель» в травні 2014 року