Продовження строку дії договору про закупівлю на початок 2023 року в межах 20 % початкової ціни

Добігає кінця 2022 рік, гаряча пора у закупівельників: звітувати щодо старих закупівель, оголошувати нові, а якщо не встигли з укладенням нового договору — застосовувати давно відомий та перевірений механізм, а саме продовжувати строк дії чинного договору про закупівлю в межах 20 % його суми на строк, необхідний для укладення нового договору.

Відповідно до частини 6 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон про закупівлі, Закон) дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

Однак цьогоріч законодавство змінювалося так багато разів, що в арсеналі кожного замовника накопичився чималий асортимент договорів:

• укладені за Законом у мирний час;
• укладені за Законом у воєнний час;
• укладені за постановою Уряду від 28.02.2022 № 169 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» (далі — Постанова № 169);
• укладені за постановою Кабінету Міністрів України від 02.03.2022 № 185 «Деякі питання здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для задоволення нагальних потреб функціонування держави в умовах воєнного стану» (далі — Постанова № 185);
• укладені за Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Уряду від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості № 1178);
• укладені за Особливостями здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2022 № 1275 (далі — Особливості № 1275).

Чи кожен із зазначених договорів можна продовжити на початок 2023 року і як це правильно зробити – розповідаємо у цій статті.

Варіант 1. Договори про закупівлю, укладені за Законом у мирний час

Цей варіант охоплює всі договори про закупівлю, що були укладені до 24.02.2022, а також після цієї дати, однак за процедурами закупівлі та / або спрощеними закупівлями, оголошеними до початку повномасштабного вторгнення РФ в Україну.

Нагадаємо, що до 28.02.2022 (тобто до набрання чинності Постановою № 169) у замовників не було жодного альтернативного правового регулювання: усі публічні закупівлі здійснювалися саме відповідно до Закону, а отже й договори про закупівлю укладалися згідно з Законом та містили або дослівне відтворення частини 6 статті 41 Закону, або посилання на неї. 

Продовження строку дії такого договору здійснюється за загальними правилами, передбаченими частиною 6 статті 41 Закону, тобто з одночасним дотриманням таких умов:

• строк дії договору продовжується в межах 20 % суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю (якщо сума договору змінювалася протягом року, незалежно від причин, то такі зміни не враховуються при обчисленні 20 %) — приклад додаткової угоди за частиною 6 статті 41 Закону (продовження строку дії договору про закупівлю);
  
  Примітка редакції: згідно з Академічним тлумачним словником поняття «початковий» — «який перебуває на початку чого-небудь, передує чомусь; характерний для початку якої-небудь дії або якогось процесу; вихідний; який приймається за вихідний пункт відрахунку; нульовий тощо».

Спірність застосування норми частини 6 статті 41 Закону на практиці зумовлена відсутністю правового підґрунтя визначення терміна «початковий договір», з яким напряму пов’язаний розрахунок закупівлі дозволеного обсягу предмета закупівлі.

На сьогоднішній день має місце дві абсолютно протилежні позиції:
1) початковий договір про закупівлю включатиме усі зміни протягом його виконання. Саме такої позиції дотримується Мінекономіки у своєму листі від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю», залишаючи її незмінною й у наведеному роз’ясненні № 2286/2020. Отже, цей підхід передбачає, що 20 % слід відраховувати від загальної (остаточної) суми договору з урахуванням усіх змін, що відбулися в поточному році (як у сторону збільшення, так і зменшення);
2) початковий договір про закупівлю відповідає сумі за результатами проведеного аукціону. Тобто 20 % рахують від загальної ціни договору про закупівлю в тій його редакції, що була оприлюднена за результатами аукціону, без урахування будь-яких змін (як на збільшення, так і на зменшення початкової ціни договору про закупівлю), що були в поточному році.

Неоднозначні тлумачення цієї норми Закону в період, коли потреба в її застосуванні досягає свого піку, викликає серед закупівельної спільноти сумніви, і недарма, адже ні для кого не секрет, що роз’яснення державних органів (листи, рекомендації), у тому числі Уповноваженого органу, мають суто інформаційний та рекомендаційний характер, а інші тлумачення цієї норми відсутні. Остаточне рішення щодо вибору позиції під час застосування частини 6 статті 41 Закону приймається замовником самостійно.

• потреба замовника має регулярний (виникає щорічно), а не епізодичний характер (тобто механізм продовження строку дії договору на 20 % не може використовуватися для додаткової закупівлі того самого товару, робіт чи послуг, яких просто не вистачило для задоволення поточної потреби).
  
  Приклад: комунальні, клінінгові, кейтерингові, транспортні послуги, папір, паливо тощо — це потреба, що виникає кожного року, тож договір на їх постачання можна продовжити в межах 20 % на початок наступного року. А от придбання опалювальних приладів, інших основних засобів, послуг з поточного ремонту тощо має епізодичний / разовий характер, тому додаткове придбання має здійснюватися не через продовження строку дії договору про закупівлю в межах 20 %, а через додаткову закупівлю в того самого постачальника або ж через нову закупівлю. Доказом наявної потреби на наступний період є оголошення чергової закупівлі;
  
• замовник має затверджений кошторис / фінансовий план на новий період (принаймні тимчасовий) — приклад додаткової угоди за частиною 6 статті 41 Закону (угода, що укладається після затвердження кошторису). Особливе значення ця умова має для бюджетних організацій, адже згідно з пунктом 20 частини 1 статті 116 Бюджетного кодексу України взяття зобов’язань без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом чи законом про Державний бюджет України, є бюджетним правопорушенням. Тож, по-перше, Казначейство не зареєструє відповідну додаткову угоду і не здійснюватиме платежі за нею, по-друге, замовнику загрожують заходи впливу за порушення бюджетного законодавства у вигляді зупинення операцій з бюджетними коштами (пункт 3 частини 1 статті 117 Бюджетного кодексу України).

Продовження строку дії такого договору про закупівлю відповідно до частини 6 статті 41 Закону, як правило, здійснюється у два етапи: однією додатковою угодою сторони продовжують строк дії договору без збільшення ціни договору; другою додатковою угодою сторони збільшують ціну договору, однак не більше ніж на 20 % відносно суми, визначеної в першій редакції договору.

Варіант 2. Договори про закупівлю, укладені за Законом у воєнний час

Практично від початку повномасштабного вторгнення РФ в Україну Кабінет Міністрів України вжив заходів для недопущення блокування закупівельного процесу, ухваливши Постанову № 169, якою дозволив купувати все і всім, так би мовити, без зайвої бюрократії. Однак закупівельна громада, призвичаєна до жорстких правил Закону та налякана величезними адміністративними штрафами за його порушення, та ще й шокована відкритою війною, виявилася не готовою до застосування Постанови № 169.

Навіть в умовах блокування роботи державних реєстрів та електронних сервісів мало хто вірив, що можна купувати все, не зважаючи на Закон, і за це йому нічого не буде.

Як наслідок, чимало замовників відмовилися від застосування спрощених механізмів, запроваджених Постановою № 169, і при здійсненні закупівель керувалися виключно Законом. Алгоритм дій для таких замовників той самий, що й у варіанті 1:

1. однією додатковою угодою сторони продовжують строк дії договору без збільшення ціни договору;
2. другою додатковою угодою сторони збільшують ціну договору, однак не більше ніж на 20 % відносно суми, визначеної в першій редакції договору.

Тобто, якщо в період з 28.02.2022 (дата набрання чинності Постановою № 169) по 18.10.2022 (останній день дії Постанови № 169 для загальних замовників і водночас переддень набрання чинності Особливостями № 1178) замовник укладав договори про закупівлю відповідно до Закону, то й зміни до такого договору мають вноситься виключно згідно з Законом, у тому числі на підставі частини 6 статті 41 Закону у зв’язку з продовженням строку дії договору про закупівлю в межах 20 %.

Зверніть увагу: сам по собі факт чинності Постанови № 169 на момент укладення договору про закупівлю не має жодного значення, якщо під час укладення такого договору замовник цією постановою Уряду НЕ керувався!

Варіант 3. Прямі договори, укладені за Постановою № 169

У попередніх публікаціях ми наголошували, що всі договори, укладені за Постановою № 169, незалежно від часу і способу їх укладення (тобто й ті, що укладалися вже за результатами спрощеної закупівлі), є «прямими», попри плутанину в термінах. Річ у тім, що Постанова № 169 (в усіх її редакціях), як і Закон, оперувала терміном «договір про закупівлю». Водночас, попри застосування одного й того ж терміна і в Законі, і в Постанові, зміст у них закладено різний.

У розумінні Закону договір про закупівлю — господарський договір, що передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару і при цьому укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України (далі — ЦКУ та ГКУ) з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (пункт 6 частини 1 статті 1 та частина 1 статті 41 Закону).

«Особливості», про які йдеться, передбачені у статтях 41 і 43 Закону і полягають у жорстких умовах внесення змін до договору та додаткових, порівняно з ЦКУ, підставах його нікчемності.

Однак у Постанові № 169 словосполучення «договір про закупівлю» вживається не в розумінні пункту 6 частини 1 статті 1 Закону про закупівлі, а в значенні «договір про придбання товарів, робіт чи послуг за правилами, визначеними цією постановою».

Детальніше про укладення договорів за Постановою № 169 читайте у статті «З 29.06.2022 діють оновлені правила здійснення закупівель в умовах воєнного стану: хто, що і за яким договором закуповує?».

Тож, оскільки договір про закупівлю відповідно до Постанови № 169 укладався без урахування особливостей, визначених Законом, то й зміни до цього договору мають вноситися так само — без урахування особливостей, визначених Законом, зокрема його статтею 41.

Чи означає це, що замовники вправі продовжити на будь-який строк та на будь-яку суму договори, укладені за Постановою № 169? На наш погляд — ні, і ось чому.

Вище ми вже згадували, що чимало замовників остерігалися застосовувати Постанову № 169, побоюючись, що законність їхніх закупівель буде згодом поставлена під сумнів (зокрема, тому, що повноваження Кабінету Міністрів України на ухвалення такої постанови були не безспірні). Відтак Верховною Радою України було прийнято акт, який повністю легалізував договори, укладені відповідно до Постанови № 169, а саме Закон України від 16.08.2022 № 2526-IX «Про внесення змін до Закону України „Про публічні закупівлі“ та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» (далі — Закон № 2526), згідно з пунктом 3 розділу ІІ якого договори про закупівлю, державні контракти (договори), укладені до набрання чинності цим Законом, діють до їх повного виконання відповідно до умов, на яких вони були укладені, або до їх припинення (розірвання) відповідно до закону.

Як бачимо, Закон № 2526 чітко визначив: раніше укладені договори діють до їх повного виконання або до припинення (розірвання), а от безкінечне продовження строку дії договору і взяття все нових і нових зобов’язань Законом № 2526 не передбачено.

Дотримання вказаного обмеження бюджетними установами проконтролює Казначейство, чого не скажеш про замовників з числа підприємств.

Однак наполегливо радимо і замовникам-підприємствам не зловживати свободою договору й не продовжувати строк дії договорів, укладених за Постановою № 169, на початок 2023 року з одночасним збільшенням його ціни в межах 20 %. Такі факти виявить перша ж ревізія, зміни до договору будуть розцінені як закупівля, здійснена з порушенням Особливостей № 1178, наслідки чого залежать від суми:

• до 100 тис. грн — щонайменше закупівля без плану та порушення порядку звітування (частина 1 статті 164-14 КУпАП – штраф 1700 грн);
• від 100 тис. грн — нікчемний договір і придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель відповідно до вимог закону (частина 2 статті 164-14 КУпАП — штраф від 25 000 до 51 000 грн).  

Детальніше про відповідальність за закупівлі під час воєнного стану читайте у статті «Відповідальність за порушення у сфері публічних закупівель, вчинені під час дії режиму воєнного стану».         

При цьому продовження строку дії договору, укладеного за Постановою № 169 без збільшення його ціни, допустимо.

Приклад

Варіант 4. Прямі договори, укладені за Постановою № 185  

Постанова № 185 стосується закупівель, які здійснюються або безпосередньо ПАТ «Українська залізниця», або за його участі. Такі закупівлі в усіх редакціях Постанови № 185 здійснювалися за прямими договорами (до 18.10.2022 — відповідно до Постанови № 169, починаючи з 19.10.2022 — відповідно до пункту 9 Особливостей № 1178).

Нюанси укладення та виконання зазначених договорів визначаються лише Постановою № 185, тож обмеження щодо зміни істотних умов договору про закупівлю, встановлені статтею 41 Закону та пунктом 19 Особливостей № 1178, на дво- так і тристоронні договори, укладені відповідно до Постанови № 185, не поширюються. 

Варіант 5. Договори про закупівлю, укладені за Особливостями № 1178

Особливості № 1178 набули чинності 19.10.2022 і стали своєрідною золотою серединою між Законом та Постановою № 169.

Зверніть увагу: у разі закупівлі товару через електронний каталог шляхом запиту ціни від 100 тис. грн замовник також отримує договір про закупівлю в розумінні Закону!

Пунктом 13 Особливостей № 1178 передбачено випадки, за яких навіть при перевищенні згаданих цінових порогів замовник вправі укласти договір без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару. Через низькі цінові пороги чимало замовників розглядають винятки, передбачені пунктом 13 Особливостей, за аналогією з частиною 7 статті 3 Закону, тобто як винятки зі спрощеної закупівлі, в результаті яких на виході маємо «прямий договір». Однак це помилка! Насправді винятки, передбачені пунктом 13 Особливостей, це аналог переговорної процедури закупівлі, і на укладені в такий спосіб договори поширюються обмеження щодо зміни істотних умов, встановлені пунктом 19 Особливостей.     

Більше про це — у статті «Зверніть увагу на істотні умови договору, що укладено без використання ЕСЗ за винятками пункту 13 Особливостей».

Продовження строку дії таких договорів (тобто договору, укладеного відповідно до пунктів 10 та 13 Особливостей № 1178, у тому числі за запитом ціни через електронний каталог) у межах 20 % на строк, необхідний для проведення чергової закупівлі на початку наступного року, так само здійснюється за «класичним» алгоритмом, описаним у варіанті 1 (підпункт 8 пункту 19 Особливостей № 1178, частина 6 статті 41 Закону),  а саме:

1. однією додатковою угодою сторони продовжують строк дії договору без збільшення ціни договору;
2. другою додатковою угодою сторони збільшують ціну договору, однак не більше ніж на 20 % відносно суми, визначеної у першій редакції договору.

Як щодо «допорогових договорів»? Так звані допорогові договори (тобто ціною менше 100 тис. грн для товарів і послуг, крім поточного ремонту, 200 тис. грн для поточного ремонту та 1,5 млн грн для робіт), що укладаються відповідно до Особливостей № 1178, є звичайними прямими договорами, продовження строку дії яких на наступний рік із збільшенням ціни договору не допускається.  

Що стосується закупівель, перелічених у пункті 9 Особливостей № 1178, то оскільки такі закупівлі здійснюються без застосування процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених Законом та цими особливостями, то й обмеження щодо продовження строку дії укладених за їх результатами договорів на початок наступного року в межах 20 % не застосовується.

Водночас особливість зазначених закупівель така, що для кожної з них були прийняті окремі акти Кабінету Міністрів України, які є обов’язковими до виконання (частина 1 статті 49 Закону України «Про Кабінет Міністрів України») та визначають специфіку укладення та виконання відповідних договорів.  

Варіант 6. Оборонні закупівлі за Особливостями № 1275

Починаючи з 28.02.2022 «оборонні» замовники здійснювали закупівлі без застосування електронної системи закупівель відповідно до Постанови № 169. На заміну Постанові № 169 з 15.11.2022 набули чинності Особливості № 1275, якими такої підстави для зміни істотних умов договору, як продовження строку його дії на початок наступного року в рамках 20 % початкової вартості для забезпечення проведення чергової закупівлі, не передбачено.

Щодо істотних умов договорів, що застосовуються у сфері оборони, читайте статтю «Державні контракти (договори) для потреб оборони + приклад калькуляції витрат».

Замість висновку

Цей рік для всіх українців видався шаленим, і сфера закупівель — не виняток. Щоб було легко розібратися, чи можна продовжити строк дії конкретного договору в рамках 20 % на наступний рік, ми узагальнили всі варіанти в таблиці.

А ще пропонуємо просте правило: якщо маємо договір про закупівлю в розумінні Закону чи Особливостей № 1178, можемо продовжити строк його дії за алгоритмом, визначеним у варіанті 1; будь-який інший договір — жодних продовжень на 20 %, проводимо нову закупівлю та укладаємо новий договір.

Щиро бажаємо кожному з нас швидкої перемоги! Щоб закріпити знання щодо застосування Особливостей, пройдіть тест від Радника: