Нові правила доступу до ринку публічних закупівель України для іноземних учасників

З прийняттям Закону «Про внесення змін до Закону України ‟Про публічні закупівлі” щодо створення передумов для сталого розвитку та модернізації вітчизняної промисловості» (далі — Закон) правила участі іноземних учасників у тендерах України за визначеним у Законі переліком продукції суттєво змінились. Законом вводиться поняття «ступінь локалізації виробництва».

Ступінь локалізації виробництва — показник місцевої складової у питомій вазі вартості сировини, матеріалів, вузлів, агрегатів, деталей, складових частин і комплектуючих виробів, робіт, послуг та інших складових вітчизняного виробництва у собівартості товару, що є предметом закупівлі, який зобов’язує здійснювати закупівлі визначеного переліку товарів із обов’язковим застосуванням ступеня локалізації виробництва (строком на 10 років).

Водночас вимоги щодо підтвердження критерію ступеня локалізації на визначені в Законі товари не застосовуватимуться для країн-партнерів за міжнародними багатосторонніми та двосторонніми договорами (угодами), в які включені положення про державні закупівлі, та згоду на обов’язковість яких дала Верховна Рада України.

Однією з особливостей таких угод є закріплення фіксованого переліку замовників, товарів, послуг, робіт та вартісних порогів закупівель, на які поширюється дія певної угоди в кожній з країн. Графіки покриття (доступу) ринків державних закупівель країн є невід’ємною частиною угоди і містяться в додатках до угоди.

Які угоди укладені та на які предмети закупівлі (не) поширюють свою дію?

Для надання відповіді сформуємо Таблицю. Але спочатку наведемо визначення терміна «спеціальні права запозичення» (далі — СПЗ) — резервний та платіжний засіб, що емітується Міжнародним валютним фондом та існує лише в безготівковій формі у вигляді записів на банківських рахунках.

Кожна країна-член угоди (перелік угод в Таблиці) повинна подавати раз на два роки інформацію про відкориговану порогову вартість у національній валюті до СПЗ. Розрахунок порогових значень базується на середньому денному курсі національної валюти в СПЗ за попередній дворічний період (наприклад, на 2022–2023 рр. розрахунок проводиться з урахуванням курсу з листопада 2019 року по жовтень 2021 року). На 2022–2023 рр. для України цей курс складатиме 1 СПЗ = 37,8442 грн. Наступне коригування порогових значень буде здійснено через два роки і набуде чинності з 01.01.2024.

Таблиця

На яких замовників розповсюджується дія угод?

Слід зауважити, що до кожної з вищенаведених угод є окремі додатки, де зазначені списки органів, на які розповсюджується дія тієї чи іншої угоди (на яких замовників). Повний перелік органів, на які розповсюджується дія угод, представлено на сайтах Верховної Ради України та Мінекономіки. 

Для кращого розуміння підходу до поділу та побудови списків органів нижче наведено детальний опис органів, які включені до Додатка 1 Приєднання України до Угоди про державні закупівлі:

1. Центральні урядові органи (додаток 1 додатка І додатка А).

Слід зазначити, що до цього переліку входять усі центральні урядові органи України.

2. Інші органи влади (додаток 2 додатка І додатка А).

До цього додатка входять такі органи:

1. Органи виконавчої влади (у районах, районах Автономної Республіки Крим, містах Києві та Севастополі):

a) місцеві державні адміністрації;

b) місцеві управління (обласні або регіональні управління) міністерств та інших центральних органів виконавчої влади.

2. Обласні та місцеві органи влади (наприклад, область, район, місто, район у місті, селище, село):

а) виконавчі органи та секретаріати місцевих рад.

3. Органи, які забезпечують функціонування Автономної Республіки Крим:

a) Парламент Автономної Республіки Крим;

b) Рада міністрів Автономної Республіки Крим;

c) міністерства та інші органи державної влади Автономної Республіки Крим.

4. Інші установи та організації, які фінансуються з державного або місцевих бюджетів.

Індикативний перелік інших органів влади  повний перелік представлений також на сайтах Верховної Ради України та Мінекономіки.

3. Інші установи, підприємства чи організації.

У цьому випадку слід мати на увазі, що згідно з поясненнями в Угоді  під установою, підприємством чи організацією розуміється  будь-який суб’єкт, який відповідає хоча б одному з таких критеріїв:

• органи державної влади, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування або інші управляючі державними фондами, яким належить більше 50 відсотків у визначеному статутному капіталі такого суб’єкта або більшість голосів у вищому органі управління суб’єкта, або які мають право призначати більше половини складу виконавчого чи наглядового органу такого суб’єкта;
• наявність спеціальних або виключних прав, тобто прав, які надані в межах повноважень органом державної влади або місцевим органом влади на підставі будь-якого нормативно-правового акта та / чи акта індивідуальної дії, які обмежують діяльність у сферах, визначених цим Додатком, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах:

a) забезпечення виробництва, транспортування, постачання, зберігання газу;

b) забезпечення виробництва, транспортування та постачання теплової енергії;

c) забезпечення виробництва, транспортування та постачання електричної енергії;

d) забезпечення виробництва, транспортування та постачання питної води;

e) забезпечення функціонування об’єктів централізованого водовідведення та каналізації;

f) надання послуг з використання інфраструктури залізничного транспорту загального користування;

g) забезпечення функціонування міського електричного транспорту та експлуатація його об’єктів для надання послуг з перевезення;

h) надання послуг автобусних станцій, портів, аеропортів;

i) надання послуг з аеронавігаційного обслуговування польотів повітряних суден;

j) надання послуг поштового зв’язку;

k) геологічне дослідження (у тому числі дослідно-промислова розробка) нафтогазоносних надр, родовищ вугілля та інших видів твердого палива;

l) забезпечення експлуатації та управління фіксованими телекомунікаційними мережами загального користування або надання телекомунікаційних послуг загального користування;

m) забезпечення транспортування, зберігання та переробки сирої нафти і нафтопродуктів.

На який вид публічних закупівель (не) розповсюджується дія Угоди?

По-перше, дія Угоди поширюється на всі товари, що закуповуються замовниками, визначеними в Додатках 1–3 Приєднання України до Угоди про державні закупівлі.

По-друге, дія Угоди поширюється на всі послуги, що закуповуються замовниками, визначеними в Додатках 1–3 Приєднання України до Угоди про державні закупівлі, за виключенням:

a) послуг міжнародних третейських судів, міжнародних комерційних арбітражів, визначених для розгляду та вирішення спорів за участю замовника;

b) послуг фінансових організацій, в тому числі міжнародних фінансових організацій, пов’язаних із залученням замовником до статутного капіталу кредитних ресурсів та коштів;

c) науково-дослідницьких послуг, визначених в розділі 85 Тимчасової класифікації ООН основної продукції (CPC Prov.);

d) фінансових та пов’язаних з ними послуг, визначених в розділі 81 Тимчасової класифікації ООН основної продукції (CPC Prov.), закуплених або наданих Національним банком України.

По-третє, дія Угоди поширюється на всі будівельні послуги, визначені в розділі 51 Тимчасової класифікації ООН основної продукції (CPC Prov.), закуплені замовниками, визначеними в Додатках 1–3 Приєднання України до Угоди про державні закупівлі.

Слід окремо зазначити, що дія вищеперелічених угод не поширюється на:

a) будівельні послуги, закуплені дипломатичними представництвами за кордоном;

b) товари та послуги, пов’язані з розробленням дизайну та виготовленням захищеного паперу, банкнот, монет України, їх зберіганням та обліком, а також на бланки ідентифікаційних документів особи, документів, що підтверджують спеціальний правовий статус, документів про громадянство, включаючи паспорти, та інших документів, які відповідно до законодавства України вимагають використання спеціальних елементів захисту, чи марок акцизного податку, а також на товари та послуги, необхідні для їх виготовлення.

Також Україна, як й інші країни — учасниці (сторони) угод, не надає доступу до закупівель на потреби оборони чи тих, що стосуються закупівель у рамках забезпечення національної безпеки. Наприклад, згідно зі статтею 3 Угоди ніщо в цій Угоді не може тлумачитись як перешкоджання будь-якій Стороні вживати будь-яких дій або не розголошувати будь-яку інформацію, яку вона вважає необхідною для захисту її суттєвих інтересів безпеки, пов’язаних із закупівлями зброї, боєприпасів чи військових матеріалів, або закупівлями, необхідними для національних безпеки або для цілей національної оборони.

З урахуванням вимоги, що такі заходи не застосовуються таким чином, що є засобом довільної або невиправданої дискримінації між сторонами, де переважають ті ж умови або приховане обмеження міжнародної торгівлі, ніщо в Угоді не буде тлумачитись як перешкода будь-якій стороні накладати або застосовувати заходи:

а) необхідні для захисту суспільної моралі, порядку чи безпеки;

b) необхідні для захисту життя або здоров’я людей, тварин або рослин;

в) необхідні для захисту інтелектуальної власності; або

г) стосовно товарів чи послуг осіб з інвалідністю, благодійних установ чи працівників в’язниць.

Висновки

Перелічені в Законі товари не підпадають під виключення для України з-під дії вищезазначених угод (див. Таблицю). Водночас норма Закону «Цей пункт не застосовується до закупівель, які підпадають під дію положень Закону України ‟Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі”, а також положень про державні закупівлі інших міжнародних договорів України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України» забезпечує дотримання зобов’язань перед міжнародними партнерами та свідчить, що критерій ступеня локалізації не буде застосовуватись до тих країн, які є партнерами України за переліченими угодами (див. Таблицю).

Основною ознакою усіх вищезазначених угод є порогові значення, які ми відобразили в Таблиці, та надане покриття (доступ) ринку державних закупівель, тобто йдеться про зафіксовані у грошових одиницях межі, вище яких країни мають забезпечити вільний доступ до своїх тендерів учасникам з країн-партнерів.

Якщо ж вартість предмета закупівлі на визначені в Законі товари буде нижче порогів, які ми відобразили в Таблиці, та вище 200 тис. грн, критерій ступеню локалізації буде обов’язковим для всіх учасників (включаючи українських), оскільки це не порушує домовленостей, встановлених в угодах.

Водночас згідно з пунктом 2 прикінцевих положень Закону необхідно забезпечити під час підготовки міжнародних договорів та / або угод, що передбачають придбання предметів закупівлі, закупівля яких здійснюється з урахуванням їх ступеня локалізації виробництва, визначених Законом, за рахунок кредитів, позик, грантів, наданих відповідно до міжнародних договорів України з валютно-кредитними організаціями, включення до цих договорів та / або угод вимог щодо ступеня локалізації виробництва.

Утім пам’ятайте, що локалізація виробництва набуває чинності через шість місяців з дня опублікування Закону. Метою внесення змін до Закону є підтримка та захист вітчизняних виробників у галузі машинобудування шляхом обмеження доступу на цей ринок іноземних учасників, та, що найголовніше, — заохочення іноземних виробників розміщувати власні виробничі потужності на території України й інвестувати у промисловість України. Водночас у редакції Закону передбачено норму, що забезпечує непорушення Україною взятих на себе зобов’язань.

Також читайте на порталі RADNUK.COM.UA:

• «Практика закупівель за державні кошти в країнах ЄС: особливості, структура, законодавчі акти»;
• «Самостійно та амбіційно: плани Великої Британії в напряму трансформації сфери публічних закупівель»;
• «Участь України у двосторонніх та багатосторонніх державних міжнародних угодах»;
• «Сталі публічні закупівлі як частина глобальних цілей розвитку».