Замовником за результатом рішення Колегії внесено не всі зміни у ТД. Знову подавати скаргу?

Наталія Заєць
931
29 Квітня 2021
Замовником за результатом рішення Колегії внесено не всі зміни у ТД. Знову подавати скаргу?
931
29 Квітня 2021

Рішення за результатами розгляду скарг приймаються на засіданні постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія).

Колегія є дієвим механізмом для впливу учасників на неправомірні дії замовників. Щоб скарга була прийнята до розгляду і задоволена, учасник повинен дотриматися порядку її подання, встановленого статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон). Строки оскарження до Органу оскарження дивіться за посиланням.

Колегія розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель.

За результатами розгляду скарги Орган оскарження має право прийняти рішення:

  1. про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
  2. про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

За результатами розгляду скарги Колегія приймає обґрунтоване рішення, в якому у разі, якщо скаргу задоволено повністю або частково, зазначаються зобов’язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та / або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Протягом одного робочого дня після прийняття рішення за результатами розгляду скарги Орган оскарження в електронній системі закупівель надає інформацію про резолютивну частину рішення та протягом трьох робочих днів з дня його прийняття розміщує рішення в електронній системі закупівель.

Рішення Органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов’язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Якщо рішення Органу оскарження, прийняте за результатами розгляду Органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття Органом оскарження.

Як правило, у рішенні Колегія зазначає дії, які має здійснити замовник, наприклад внести зміни до тендерної документації чи скасувати рішення замовника щодо результатів кваліфікації учасників або ж визначення переможця.

При цьому, рішення Колегії не містять інформації про форму виконання цих рішень і відповідно не деталізують, у якому порядку далі має діяти замовник. У деяких випадках дії замовника чітко зрозумілі, як-от коли Колегія зобов’язує його скасувати рішення про переможця. А в інших випадках замовник має самостійно приймати рішення щодо виконання рішення Колегії з огляду на питання, що нею розглядалося. Наприклад, у випадку, коли Колегія зобов’язує внести зміни до тендерної документації, вона зазначає щодо якого питання, але не уточнює, як саме. У таких випадках на практиці є два варіанти виконання рішень замовниками: одні виконують повною мірою і навіть більше, інші — навпаки частково.

Як діяти, коли рішення Колегії замовником виконується частково й учасник, що скаржився, все ще не може подати тендерну пропозицію?

Замовник не зможе продовжити процедуру закупівлі, якщо не виконає рішення Колегії. Для цього він має внести зміни до тендерної документації.

Відповідно до частини 2 статті 24 Закону замовник має право, зокрема на підставі рішення Органу оскарження, внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів.

При продовженні строку подання тендерних пропозицій автоматично продовжується і строк оскарження. Адже відповідно до частини 8 статті 18 Закону скарги, що стосуються тендерної документації та / або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до Органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.

Таким чином, за будь-яких обставин в учасника після внесення замовником змін до тендерної документації буде щонайменше три дні на оскарження цих змін.

Важливо пам’ятати: якщо до Органу оскарження було подано скаргу (скарги) щодо оскарження положень тендерної документації, за результатами якої (яких) Органом оскарження було прийнято одне чи кілька рішень по суті, після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі, не підлягають оскарженню ті положення тендерної документації, щодо яких скаргу (скарги) до закінчення цього строку суб’єктами не було подано.

З огляду на зазначене у разі завершення строку подання тендерних пропозицій учасник може оскаржити тільки ті зміни, що були внесені замовником до тендерної документації за результатами розгляду скарги.

Розгляд показового рішення Колегії

У закупівлі UA-2020-06-30-005952-a таке оскарження відбувалося декілька разів, адже замовник наполегливо не хотів виконувати рішення Колегії повною мірою.

Учасник поскаржився, що замовником встановлено дискримінаційні вимоги, які може виконати невідомий постачальник. Суть цих вимог була у встановленні найменування та пропорції діючих речовин продукції для чищення (суміш ЧАС 25 %, глутаровий альдегід 11 %). При цьому відхилення від цих показників не допускалося.

Скаржник наполягав на тому, що визначена замовником сукупність технічних характеристик вигадана замовником, а, можливо, і потенційним переможцем, щоб жоден учасник не зміг взяти участь у даній процедурі закупівлі.

Водночас у цій скарзі та в цьому ж питанні скаржник наполягав, що дезінфекційні засоби, тобто ті, що підлягають обов’язковій реєстрації, належать до іншого коду Єдиного закупівельного словника, а саме: «33631600-8 Антисептичні та дезінфекційні засоби», у той час, як предметом закупівлі є «39830000-9 Продукція для чищення».

У ході розгляду скарги замовником на вебпорталі Уповноваженого органу було надано таблицю з даними щодо відповідності (на думку замовника) продукції щонайменше двох виробників вимогам тендерної документації та підтвердні документи.

Проте за результатами розгляду скарги Колегія прийняла рішення, що в інформації та документах, наданих замовником, відсутнє підтвердження наявності щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає всім технічним вимогам документації. Виходячи з наведеного, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які запропонують продукцію конкретного виробника, що є дискримінаційним щодо інших суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника.

Висновком Колегії було те, що дії замовника в частині встановлення у тендерній документації вищенаведених вимог порушують вимоги частини 4 статті 5 та частини 4 статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника, пов’язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною 1 статті 5 Закону.

Враховуючи вищевикладене, замовник повинен усунути наведені невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині. При цьому Колегія в рішенні не зазначала своєї позиції щодо інформації скаржника про віднесення предмета закупівлі до неправильного коду Єдиного закупівельного словника.

Після такого рішення Колегії замовник вніс зміни у тендерну документації , але змінив пропорції тільки однієї діючої речовини та залишив вимогу «суміш ЧАС 25 %». Учасник знову оскаржив і зазначив, що взяти участь у закупівлі за таких умов зможе лише той учасник, що пропонує продукцію конкретного виробника з показником ЧАС 25 %.

Також учасник наголошував, що замовник не виконав рішення АМКУ в частині виключення з тендерної документації продукції «дезінфікуючий засіб», що відповідає іншому коду закупівлі і було оскаржено в попередній скарзі.

Замовник спробував захиститися та послався на те, що йому вдалося підтвердити наявність двох виробників за більшістю позицій предмета закупівлі.

Проте більшість позицій — це все ж таки не усі позиції і тому Колегія прийняла рішення, що замовником не надано документального підтвердження наявності щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає всім технічним вимогам тендерної документації. Виходячи з наведеного, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які запропонують продукцію конкретного виробника, що є дискримінаційним щодо інших суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника. Враховуючи вищевикладене, замовник повинен був усунути наведені невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.

Водночас щодо питання про коди Єдиного закупівельного словника Колегія зазначила, що у попередньому рішенні не зобов’язувала замовника саме виключати з тендерної документації, зокрема, наведену вище одиницю товару. Враховуючи викладене, відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

У результаті замовник вдруге вніс зміни до тендерної документації, але не відмовився від показника ЧАС, а встановив його у межах ЧАС – (24,5 – 25,5) %. Крім того, замовник вніс додаткові зміни до тендерної документації в частині вимог до діючих речовин, що не оговорювалися у рішенні Колегії.

Учасник знову подав скаргу до Колегії і зазначив, що замовник у своїх поясненнях постійно посилається на два дезінфекційні засоби, що нібито «повністю відповідають вимогам та можуть бути запропоновані». Відповідно до встановлених вимог у тендерній документації у цих засобів відсутня така характеристика, як використання у дитячих закладах. Навпаки, ці засоби не мають сфери застосування у дитячих закладах, що свідчить про те, що вони не рекомендовані до використання у дитячих закладах. Так, вищенаведене свідчить про відсутність двох виробників, продукція яких у сукупності відповідає встановленим показникам.

Замовник апелював тим, що ним проведено аналіз документальних доказів наявності на ринку продукції щонайменше двох виробників за оскаржуваною позицією предмета закупівлі з урахуванням усіх аргументів скаржника, які було наведено ним на момент прийняття рішення.

З його точки зору, внесені до тендерної документації зміни дозволили повністю уникнути в технічних вимогах згадування у сукупності про характеристики продукту, яким не відповідало щонайменше два виробника.

Колегія проаналізувала усі оновлені вимоги тендерної документації та інформацію про виробників, про яких згадував замовник, і в результаті втретє прийняла рішення, що відповідно до наданих замовником матеріалів, а також пояснень, наданих у ході розгляду скарги, замовником не підтверджено наявність продукції щонайменше двох виробників, зокрема, за такими характеристиками (вказано вимоги тендерної документації).

У своєму третьому рішенні з одного й того ж питання Колегія навіть чітко зазначила, яким саме характеристикам не відповідають виробники, на яких посилався замовник, та підсумувала, що замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерній документації наведеної вище вимоги тендерної документації у вказаній редакції, не довів наявність продукції щонайменше двох виробників, яка відповідає умовам тендерної документації, а також не спростував інформацію, наведену скаржником у скарзі, щодо відповідності зазначеним умовам тендерної документації продукції одного виробника.

Замовник втретє вніс зміни до тендерної документації та в результаті тендер відбувся. Учасники так активно боролися за перемогу на аукціоні, що навіть дійшли до аномально низької ціни.

Проте завершити закупівлю успішно це не допомогло, оскільки щойно було визначено переможця закупівлі, все той же учасник оскаржив його перемогу. У задоволенні цієї скарги Колегія йому відмовила, проте замовник відмінив тендер через відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів.

Хотілося б пожартувати, що, мабуть, замовник так стомився боротися зі скаржником в Органі оскарження, що вирішив взагалі нічого не купувати, але в реальності тендер було розпочато у червні 2020 року, а відмінено у січні 2021 року. Потреба у закупівлі на 2020 рік у замовника дійсно відпала і тут уже не до жартів…

Висновки за результатом розгляду практики Колегії

Учасникам слід чітко визначати питання, щодо яких вони скаржаться. Оскільки загальна практика Колегії, у тому числі вищерозглянуте рішення, доводять, що декілька запитань в одному тексті, без виокремлення як окремого запитання, призводять до того, що Колегія надає відповідь на основне запитання  всі інші уточнення учасника відносить до опису основного запитання. У результаті учасник отримує відповідь, яку не може застосувати до всіх нюансів, що описував у скарзі.

Замовникам, виконуючи рішення Колегії, слід відштовхуватися від суті оскаржуваного запитання та не намагатися виконати його умовно, адже краще розширити можливості для участі учасників, аніж, як у наведеному прикладі, взагалі не здійснити закупівлю.

Додатково: Колегія не підтверджує виконання замовником рішення за результатами розгляду скарги. Замовник здійснює відповідні дії, наприклад, як у нашому випадку вносить, зміни до тендерної документації, та через свій електронний кабінет натискає кнопку про виконання рішення Колегії. Електронна система закупівель автоматично ідентифікує дії замовника як виконання рішення Колегії.

Тому, якщо замовник не виконав рішення Колегії повною мірою, Колегія про це не дізнається і на такі дії замовника не вплине, крім випадку, якщо учасник знову їх оскаржить.

Водночас повторне оскарження дій замовника в Органі оскарження — це не єдиний спосіб боротьби з невиконанням рішень Органу оскарження.

Статтею 16414 КУпАП передбачено, що невиконання рішення Антимонопольного комітету України як органу оскарження за результатами розгляду скарг суб’єктів оскарження, подання яких передбачено законом, тягне за собою накладення штрафу на керівника замовника від двох до п’яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (34 000 – 85 000 грн). Наразі поки що практика такого оскарження незначна, але все ж таки наявна.

Судова практика

У постанові Приморського районного суду м. Одеси від 04.03.2021 по справі № 522/1148/21 розглядалося питання невиконання рішення Органу оскарження, що було встановлено за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі.

Замовник відхилив тендерну пропозицію Учасника 1 у зв’язку з ненаданням забезпечення тендерної пропозиції та визначив переможцем Учасника 2. Перший учасник поскаржився до Колегії і його скарга була задоволена.

Замовник на виконання рішення Колегії скасував своє рішення про визначення Учасника 2 переможцем торгів. Крім того, безпідставно скасував своє рішення про відхилення тендерної пропозиції Учасника 1 та вчинив дії щодо повторного її розгляду, чим порушив вимоги статті 29 Закону. За результатами повторного розгляду замовник вдруге відхилив тендерну пропозицію Учасника 1 і повторно обрав переможцем торгів Учасника 2, тендерна пропозиція якого підлягала відхиленню відповідно до абзацу 5 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, у зв’язку з тим, що забезпечення тендерної пропозиції не відповідало умовам, визначеним замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції, та уклав з ним договір про закупівлю, що призвело до невиконання рішення Колегії.

Суд постановив, що відповідальним за встановлене порушення є уповноважена особа ОСОБА_1, яка повторно прийняла рішення про визначення переможцем закупівлі Учасника 2, що призвело до невиконання рішення Колегії, чим було порушено вимоги частини 22 статті 18 Закону. Проте штраф накладено не було з процесуальних підстав.

А от постановою Соснівського районного суду м. Черкаси від 10.11.2020 по справі № 712/9315/20 за схожі порушення ОСОБУ_1 було визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 16414 КУпАП України, та застосовано до неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі дві тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 34 000 (тридцять чотири тисячі) гривень.

Загальний висновок

Таким чином, учасник має декілька інструментів для зобов’язання замовника, що не виконує рішення Колегії, рахуватися з вимогами законодавства та Органу оскарження. І як показав розглянутий вище приклад, наполегливість у відстоюванні своїх прав може забезпечити ефектний результат. Однак «ефектний результат» не є синонімом виразу «ефективний результат», тому обом сторонам закупівельного процесу варто більш зважено приймати рішення при виконанні та оскарженні рішень Колегії.

Усе про оскарження закупівель читайте на порталі RADNUK.COM.UA в таких публікаціях:

  1. 5 правил успішного оскарження
  2. ТОП-3: помилки при складанні скарг
  3. Штрафи АМКУ: за що та скільки?
  4. Нотатки закупівельника: скарги, скаржники, замовники…

Практика оскарження закупівель

Показові рішення органу оскарження та ексклюзивні коментарі голови АМКУ , що обов’язково стануть у нагоді кожному учаснику

Повне або часткове копіювання публікацій порталу ЗАБОРОНЕНО