Частиною 5 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) передбачено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Частина 4 статті 22 Закону передбачає, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
З переліком відкритих даних можна ознайомитися на порталі RADNUK.COM.UA у статтях: «Нові набори відкритих даних, які має врахувати кожен замовник», «Нова інформація про учасників у відкритому доступі», окрім цього можна використати розділ «Інструменти» — «Реєстри ст. 17».
Отже, керуючись Законом, замовник не повинен вимагати від учасників інформації, яка оприлюднена у відкритих даних, але на практиці замовники все одно вимагають таку інформацію та відхиляють учасників, якщо у складі тендерної пропозиції не надано відповідних документів.
Розглянемо, які рішення приймає Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія) щодо інформації, що міститься у відкритих даних.
І. Оскарження тендерної документації
Витяг про реєстрацію платника податку на додану вартість чи єдиного податку
Зверніть увагу: витяг із Реєстру платників податку на додану вартість є у відкритому доступі, замовник самостійно може перевірити, чи є учасник у цьому реєстрі. Для цього можна скористатись Електронним кабінетом платника податків або ж зробити безкоштовний запит на офіційному сайті Міністерства юстиції України за посиланням, наприклад за кодом ЄДРПОУ учасника.
Рішення Колегії № 3213-р/пк-пз від 22.02.2021, оголошення № UA-2021-01-30-000193-c
Рішення Колегії № 3213-р/пк-пз від 22.02.2021, оголошення № Вимога тендерної документації: пунктом 5.2 додатка 1 тендерної документації передбачено надання завіреної учасником копії свідоцтва, витягу, виписки або іншого документа про реєстрацію платника податку на додану вартість чи єдиного податку.
Позиція скаржника: вимога щодо наявності завіреної учасником копії свідоцтва, витягу, виписки або іншого документа про реєстрацію платника податку на додану вартість чи єдиного податку є недоцільною. Замовник може перевірити самостійно інформацію щодо статусу платника податку за посиланням. Скаржник просить зобов’язати замовника видалити зазначену вимогу з умов тендерної документації.
Позиція Колегії: зазначена вимога замовника не узгоджується з вимогами частини 4 статті 22 Закону. Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності та вилучити таку вимогу шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації.
Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань
Замовники часто вимагають від учасників надати витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань, хоча цей документ також є у відкритому доступі. Отримати такий документ учаснику нескладно, тому таку вимогу оскаржують нечасто. Проте учасники повинні знати, що мають можливість усунути зазначене порушення законодавства шляхом оскарження до Колегії.
Вимога тендерної документації: розділом 3 додатку 8 до тендерної документації передбачено надання витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань.
Позиція скаржника: Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань є відкритим єдиним державним реєстром, доступ до якого є вільним. Враховуючи викладене, вимога замовника щодо надання наведеного документа порушує Закон.
Позиція Колегії: зазначена вимога замовника не узгоджується з вимогами частини 4 статті 22 Закону. Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності та вилучити таку вимогу шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації.
Додатково пропонуємо переглянути вебінар на тему: «Відкриті дані: практика Органу оскарження»
Ліцензія на провадження відповідної діяльності
Питання ліцензування господарської діяльності в Україні регулює Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 № 222-VIII (далі — Закон № 222-VIII), який визначає виключний перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню. Ліцензія — право суб’єкта господарювання на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню (пункт 5 частини 1 статті 1 Закону № 222-VIII). Суб’єкт господарювання може здійснювати види господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, з дня внесення відомостей до ліцензійного реєстру щодо рішення органу ліцензування про видачу йому ліцензії (частина 3 статті 2 Закону № 222-VIII).
Ліцензійні реєстри є у відкритому доступі. Перевірити інформацію про наявність ліцензії в учасника процедури закупівлі замовники можуть у відповідних реєстрах, виходячи зі специфіки закупівель, наприклад діяльність у сфері електроенергетики, яка ліцензується з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про ринок електричної енергії», можна перевірити за посиланням, а виробництво лікарських засобів, оптову та роздрібну торгівлю лікарськими засобами, імпорт лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів) — з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про лікарські засоби», за посиланням, при цьому будівництво об’єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, за переліком видів робіт, що визначається Кабінетом Міністрів України, — з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», за посиланням тощо.
Також інформацію можна знайти на Єдиному державному вебпорталі відкритих даних. Портал призначений для забезпечення надання доступу до публічної інформації у формі відкритих даних та передбачає доступ до інформації органів влади з можливістю її подальшого використання.
Детальний перелік реєстрів, на яких замовник може перевірити ліцензію учасника відповідно до виду діяльності, наведений на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Про надання ліцензій учасниками та переможцями закупівель».
(предмет закупівлі — природний газ)
Вимога тендерної документації: розділом ІІІ тендерної документації передбачено, що учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати первинну заяву про отримання ліцензії та платіжне доручення з відміткою банку про сплату за отримання ліцензії.
Позиція скаржника: вимога має дискримінаційний характер. Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, веде відкритий ліцензійний реєстр, доступ до якого є вільним, оприлюднює для вільного доступу постанови про видачу ліцензій на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу на офіційному сайті за посиланням. Тендерна документація в цій частині не узгоджується з вимогами частини 4 статті 22 Закону, що є дискримінаційним щодо суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника. Скаржник додатково зазначає, що розгляд вищезазначених документів є виключно компетенцією НКРЕКП як регулятора, а наявність ліцензії на постачання природного газу повною мірою підтверджує відповідність суб’єкта ліцензійним умовам, затвердженим регулятором.
Позиція замовника: з урахуванням вимог до отримання ліцензії в учасника наявні відповідні документи, а їх вимога у складі тендерної пропозиції не є дискримінаційною.
Позиція Колегії: замовник не довів необхідності встановлення наведеної умови тендерної документації. Замовник повинен усунути наведені невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації.
ІІ. Оскарження результатів процедур закупівель
Ненадання учасником, якого визнано переможцем, довідки у довільній формі про статус платника податку на додану вартість
Обставини справи: у відкритих торгах взяли участь ТОВ «Е», ТОВ «В», ПП «Р», ТОВ «А». Замовником було вирішено визначити переможцем ПП «Р». ТОВ «Е» не погодилося з таким рішенням замовника та звернулося зі скаргою до Колегії, у якій зазначає, зокрема, що тендерна пропозиція ПП «Р» не містить довідки у довільній формі про статус платника податку на додану вартість.
Вимога тендерної документації: пунктом 1 розділу V тендерної документації передбачено, що найбільш економічно вигідною пропозицією буде вважатися тендерна пропозиція з найнижчою ціною з урахуванням усіх податків та зборів (у тому числі податку на додану вартість (ПДВ), у разі якщо учасник є платником ПДВ). Учасник повинен надати довідку в довільній формі про статус платника податку на додану вартість.
Позиція Колегії: довідка у довільній формі про статус платника податку на додану вартість у складі тендерної пропозиції ПП «Р» відсутня, проте міститься свідоцтво про реєстрацію платника податку на додану вартість № 423624 (файл. ПДВ_1.pdf). Скаржник не довів та документально не підтвердив, яким чином оформлення у наведений вище спосіб впливає на зміст тендерної пропозиції. Враховуючи викладене, а також те, що вищенаведена інформація міститься у відкритих реєстрах у відкритому доступі, відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.
Коментар: у цьому випадку Колегія вирішила, що ненадання довідки у довільній формі згідно з вимогами тендерної документації не є підставою для відхилення переможця. Надання переможцем документа про реєстрацію платника податку на додану вартість є достатнім, окрім цього інформація доступна у відкритому реєстрі. Практика Колегії не завжди однозначна, тому рекомендуємо надавати всі довідки та листи, які вимагає замовник, незалежно від того, чи є така інформація у відкритому доступі.
Надання учасником витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб фізичних осіб — підприємців та громадських формувань замість витягу про реєстрацію платника податку на додану вартість
Обставини справи: у відкритих торгах взяли участь ТОВ «Б», ТОВ «Д», ФОП «П», ФОП «Б». Замовник відхилив найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію учасника ТОВ «Б», посилаючись на те, що він не надав сканований документ, виданий органом державної фіскальної (податкової) служби, про реєстрацію учасника платником податку на додану вартість, у разі, якщо учасник є платником цього податку. ТОВ «Б» оскаржило рішення замовника, звернувшись до Колегії.
Позиція скаржника: замовник неправомірно відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Б».Відповідно до пункту 2 додатка 6 тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції надає сканований документ, виданий органом державної фіскальної (податкової) служби, про реєстрацію учасника платником податку на додану вартість. Водночас інформація з наведеного вище реєстру міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Окрім того, інформація (ІПН, № свідоцтва) щодо статусу платника ПДВ скаржника міститься у Витязі з ЄДР від 05.06.2021 (файл: Витяг з ЄДР.pdf). Дані реєстру платників податку на додану вартість згідно з пунктом 183.13 статті 183 ПКУ містяться у відкритому єдиному державному реєстрі, доступ до якого є вільним, на офіційному вебсайті Державної податкової служби України.
Позиція Колегії: у складі тендерної пропозиції скаржника відсутній документ, виданий органом державної фіскальної (податкової) служби, про реєстрацію учасника платником податку на додану вартість, а міститься Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань (файл. Витяг з ЄДР.pdf). Водночас вищенаведена інформація є у відкритих реєстрах у відкритому доступі, у якому містяться, зокрема: дані про взяття на облік як платника ПДВ учасника. Тендерна пропозиція скаржника була неправомірно відхилена замовником з наведеної вище підстави.
Коментар: якщо замовник відхиляє учасника через відсутність у складі тендерної пропозиції витягу з ПДВ, але ця інформація міститься в іншому документі, то у такого учасника є шанси довести у Колегії неправомірність такого відхилення.
Вимога надати виписку (витяг) з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців, видану не раніше ніж за десять днів до кінцевої дати подання тендерної пропозиції
Вимога тендерної документації: пунктом 5 розділу 3 тендерної документації передбачено надання виписки (витягу) з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців. У випадку надання у складі тендерної пропозиції документів з відомостями з єдиних державних реєстрів такі документи мають бути видані не раніше ніж за десять днів до кінцевої дати подання тендерних пропозицій. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 15.02.2021.
Обставини справи: у відкритих торгах взяли участь ПП «Ю», ПП «Ц», ТОВ «У», ТОВ «В», ТОВ «П», ТОВ «О». Замовник відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «В», підстава відхилення: «Виписка (витяг), завантажені учасником у тендерній пропозиції, не відповідають вимогам, передбаченим у тендерній документації замовником, а саме: сформовані чи отримані з Єдиних державних реєстрів та завантажені в систему у встановлений замовником термін». ТОВ «Б» оскаржило рішення замовника, звернувшись до Колегії.
Позиція скаржника: відповідно до пункту 1 розділу III тендерної документації у випадку надання у складі тендерної пропозиції документів з відомостями з єдиних державних реєстрів такі документи мають бути видані не раніше ніж за десять днів до кінцевої дати подання, якщо інше не зазначено у змісті тендерної документації. У складі тендерної пропозиції скаржник надає документ «Виписка з ЄДР», який містить всю необхідну інформацію, але не містить дати отримання документа. Скаржник додає, що інформація, наведена у виписці (витягу) з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців, міститься у відкритих реєстрах у відкритому доступі, у замовника відсутні підстави для відхилення скаржника.
Позиція Колегії: у складі тендерної пропозиції скаржника міститься детальна інформація про юридичну особу ТОВ «В» у файлі «Виписка з ЄДР.pdf». Водночас вищезазначена інформація міститься у відкритому доступі. Враховуючи викладене, тендерна пропозиція скаржника була неправомірно відхилена з наведеної вище підстави.
Коментар: якщо замовник відхиляє учасника через те, що документ, який наявний у відкритому реєстрі, не містить дати видачі, як вимагав замовник, або не виданий у строк згідно з умовами тендерної документації, учасник може довести у Колегії неправомірність дій замовника.
Більше корисної практики Колегії читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статтях:
- «Добірка оскаржень переговорної процедури закупівлі»;
- «Скарги та докази скаржників починаючи з 26.06.2021: практика АМКУ»;
- «Прив’язка до виробника: практика Органу оскарження»;
- «Історія однієї тендерної документації, яку оскаржили шість разів»;
- «Чотири цікаві рішення АМКУ: забезпечення виконання договору про закупівлю»;
- «Практика органу оскарження щодо нецінових критеріїв оцінки»;
- «Рішення Колегії щодо оскарження проєкту договору про закупівлю / істотних умов договору про закупівлю».
google 