Чотири цікаві рішення АМКУ: забезпечення виконання договору про закупівлю

Катерина Плашенко
2093
31 Травня 2021
Чотири цікаві рішення АМКУ: забезпечення виконання договору про закупівлю
2093
31 Травня 2021

Забезпечення виконання договору про закупівлю — це інструмент, який може застосувати замовник з метою отримання певних гарантій виконання учасником взятих на себе зобов’язань за укладеним договором про закупівлю за наслідком проведеної процедури закупівлі / спрощеної закупівлі.

Частиною 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон)  визначено, що замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору про закупівлю, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.

Відповідно до частини 3 статті 27 Закону розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору про закупівлю. Тобто замовник має право вимагати забезпечення виконання договору про закупівлю, але не зобов’язаний. При цьому замовник повинен проінформувати  про таку умову учасників процедури закупівлі / спрощеної закупівлі, у тому числі потенційного постачальника товарів / виконавця робіт / надавача послуг, передбачивши забезпечення виконання договору про закупівлю умовами тендерної документації / оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Учаснику важливо знати, вимагає замовник забезпечення виконання договору про закупівлю чи ні, інакше в нього не буде можливості адекватно розрахувати вартість тендерної пропозиції / пропозиції, врахувати свої ризики та витрати. Тож вартими уваги учасників будуть рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія) стосовно такої вимоги замовника, як забезпечення виконання договору про закупівлю.

Приклад 1 — щодо розміру забезпечення виконання договору про закупівлю

Рішення Колегії № 8809-р/пк-пз від 22.04.2021, оголошення № UA-2021-03-29-002737-a

Вимога тендерної документації: пункт 2 додатка 4 тендерної документації містить вимогу: «для уникнення можливостей для розірвання договору про закупівлю учасник у разі визнання його переможцем закупівлі на вимогу замовника може бути зобов’язаний внести грошове забезпечення виконання договору про закупівлю на рахунок замовника до початку виконання робіт / надання послуг у розмірі 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, про що у складі тендерної пропозиції надає відповідний лист-згоду».

Позиція скаржника

Позиція Колегії

Положення про забезпечення виконання договору про закупівлю у сфері публічних закупівель регулюється статтею 27 Закону. Відповідно до частини 3 статті 27 Закону розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору про закупівлю. Скаржник просить внести зміни до тендерної документації, вилучивши дану вимогу з тендерної документації замовника.

Наведені положення тендерної документації не узгоджуються з вимогами Закону, що не дає можливості суб’єктам господарювання належним чином сформувати свої тендерні пропозиції, що є дискримінаційним щодо них та скаржника зокрема. Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.

Вимога замовника про внесення забезпечення виконання договору про закупівлю з розміром більше 5 відсотків — це грубе порушення імперативної норми Закону. Такі вимоги потрібно вилучати з тендерної документації шляхом звернення зі скаргою до Колегії.

Приклад 2 — нечіткість вимоги щодо надання забезпечення виконання договору про закупівлю

Рішення Колегії № 8818 р/пк-пз від 22.04.2021, оголошення № UA-2021-03-25-000695-c

Вимога тендерної документації: частиною 6 розділу 6 тендерної документації передбачено: «замовник даних торгів має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору про закупівлю шляхом внесення на визначений замовником рахунок, відкритий органом, що здійснює казначейське обслуговування замовника, грошової застави в розмірі не більше ніж 5 відсотків від вартості договору про закупівлю…

…У випадку прийняття рішення замовником щодо внесення переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю замовник протягом не більше ніж 10 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю письмово повідомляє переможця про необхідність внесення вказаного забезпечення у порядку та строки, передбачені цією тендерною документацією (у тому числі з наданням двох примірників договору застави), та із зазначенням суми грошової застави, що має бути перерахована переможцем на рахунок замовника, та реквізитів відповідного рахунку замовника, відкритого органом, що здійснює казначейське обслуговування замовника, на який має бути здійснено зарахування коштів грошової застави переможцем».

Позиція скаржника

Позиція Колегії

Вказана вимога замовника є нечіткою, маніпулятивною та суб’єктивною щодо учасника, який стане переможцем закупівлі. Відсутність однозначної рівної для всіх вимоги створює перевагу одних учасників над іншими, де замовник самостійно вирішує, як йому діяти, залежно від результатів торгів.

Замовник торгів зобов’язаний для дотримання принципів здійснення публічних закупівель встановити форму, вид та спосіб забезпечення виконання договору про закупівлю та чітко визначити вартість такого забезпечення в абсолютному грошовому значенні або у відносній вартості до ціни тендерної пропозиції.

Така вимога свідчить, що з незалежних від учасника обставин замовник має право на визначення істотних умов правочину щодо надання учасником забезпечення виконання договору про закупівлю на власний розсуд, а відмова учасника на вчинення правочину щодо внесення передбаченого забезпечення на умовах, визначених замовником, буде вважатися  неукладенням договору про закупівлю з вини учасника, що є дискримінаційним щодо нього та скаржника зокрема.  Замовник повинен усунути наведені невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації.

 

Замовник або вимагає забезпечення виконання договору про закупівлю, або ні. Встановлювати таку вимогу замовник  повинен чітко, визначаючи конкретно вид та вартість (%) такого забезпечення відповідно до пункту 16 частини 2 статті 22 Закону, а саме: тендерна документація має містити розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати).

Закон не надає замовнику права встановлення вимоги щодо внесення забезпечення виконання договору про закупівлю на етапі укладання договору про закупівлю з переможцем. Після проведення процедури закупівлі замовник не має права на власний розсуд вирішувати, у якому вигляді буде надане таке забезпечення, та встановлювати його вартість.

Якщо учасник стикається з невизначеними положеннями тендерної документації щодо забезпечення виконання договору про закупівлю, то має можливість погодити тендерну документацію, звернувшись до Колегії, без ризику незадоволення скарги.

Приклад 3 — непов’язаність штрафних санкцій  у проєкті договору про закупівлю та забезпечення виконання договору про закупівлю

Рішення Колегії № 10527 -р/пк-пз від 13.05.2021, оголошення № UA-2021-04-07-010400-a 

Вимога тендерної документації: пунктом 6 розділу VI тендерної документації передбачено забезпечення виконання договору про закупівлю (5 відсотків від ціни договору про закупівлю). Водночас додаток 3 до тендерної документації (проєкт договору про закупівлю) містить пункти 7.2 та 7.3, якими визначені штрафні санкції для постачальника в разі його невиконання або несвоєчасного виконання зобов’язання за договором про закупівлю.

Позиція скаржника

Позиція Колегії

Замовник передбачає два покарання за одне й те саме порушення:

1) штраф у розмірі 20 відсотків від вартості товарів;

2) забезпечення виконання договору про закупівлю в розмірі 5 % від ціни договору про закупівлю.

Скаржник вважає, що будь-яка вимога замовника, яка підтверджується судовим рішенням, може бути задоволена за рахунок забезпечення виконання договору про закупівлю в межах суми штрафу або пені, визначеної в судовому рішенні, а «притримання» забезпечення виконання договору про закупівлю свідчить про порушення принципів відкритості та прозорості.

Незважаючи на те, що згідно зі статтею 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, встановлення замовником  штрафних санкцій у проєкті договору про закупівлю та передбачення забезпечення виконання договору про закупівлю вважати як два покарання за одне і те саме порушення  не можна. Відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

Спроба скаржника пов’язати у єдине штрафні санкції за невиконання умов договору про закупівлю та  забезпечення виконання договору про закупівлю виявилася безрезультатною. Стверджувати, що замовник повинен вибрати лише одне покарання постачальнику за невиконання умов договору про закупівлю —  або  штрафні санкції, або забезпечення виконання договору про закупівлю — некоректно та, як показує практика, неефективно, адже Колегія не задовольняє такі вимоги у скаргах.

Приклад 4 — вимоги, які суперечать одна одній

Рішення Колегії від 07.04.2021 № 7232, оголошення № UA-2021-03-02-008938-b

Вимога тендерної документації: у пункті 5.2 розділу 6 тендерної документації зазначається, що тендерна пропозиція учасника-переможця буде відхилена в разі ненадання ним забезпечення виконання договору про закупівлю у формі оригіналу банківської гарантії в розмірі 3 відсотки на умовах, визначених у тендерній документації. Але далі в пункті 6 розділу 6 тендерної документації вже вказане таке: розмір забезпечення виконання договору про закупівлю — 5 відсотків вартості договору про закупівлю. Забезпечення виконання договору про закупівлю надається у формі перерахування коштів на розрахунковий рахунок замовника.

Позиція скаржника

Позиція Колегії

Оскільки вимоги замовника щодо форми та суми забезпечення виконання договору про закупівлю суперечать одна одній, то це допускає їх різне тлумачення як замовником, так і учасниками, що в подальшому може призвести до застосування замовником різних підходів під час розгляду тендерних пропозицій учасників.

Наведені положення тендерної документації не узгоджуються між собою, що не дає учасникам належним чином сформувати тендерні пропозиції, що є дискримінаційним щодо інших суб’єктів господарювання, зокрема скаржника. Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.

Замовник повинен встановлювати єдині вимоги про надання забезпечення виконання договору про закупівлю по всьому тексту тендерної документації та додатків до неї. Якщо учасник помітив невідповідність, варто звернутися до замовника та / або до Колегії, щоб погодити тендерну документацію.

Переконані, що наведені рішення Колегії будуть корисними для вас, допоможуть виявити дискримінаційні вимоги замовника при підготовці тендерної пропозиції та наблизять вас до перемоги.

Практика оскарження закупівель

Показові рішення органу оскарження та ексклюзивні коментарі голови АМКУ , що обов’язково стануть у нагоді кожному учаснику