(Не)правомірність відхилення за невідповідність зразка товару

Катерина Плашенко
424
6 Серпня 2021
(Не)правомірність відхилення за невідповідність зразка товару
424
6 Серпня 2021

Питання читача

  • Добрий день! Замовник встановив вимогу в тендерній документації щодо надання зразка товару для перевірки відповідності технічним та якісним характеристикам після завершення аукціону всіма учасниками, які брали в ньому участь. Якщо учасники не оскаржили таку вимогу на етапі подання тендерних пропозицій, чи має право замовник відхилити тендерну пропозицію, посилаючись на невідповідність зразка товару вимогам тендерної документації?

Відповідь експерта

У статті ми дійшли висновку, що Законом України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) не передбачено надання учасниками зразка товару. Встановлюючи наведену вимогу, замовник порушує принципи публічних закупівель, зокрема дискримінує учасників, наприклад, за територіальним принципом. Учасники, місцезнаходження яких — поруч із замовником, мають переваги перед учасниками, які розташовані на значній відстані та фізично можуть не встигнути надати зразок у визначений термін. А також надали пораду, що якщо учасник натрапив на таку вимогу, то варто звертатися зі скаргою до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія) щодо усунення зазначеного порушення шляхом внесення замовником змін до тендерної документації.

Але як бути учаснику в разі, якщо він вчасно не оскаржив таку вимогу замовника, як надання зразка  товару, взяв участь у процедурі закупівлі та, виконуючи всі вимоги тендерної документації, у строк, визначений замовником, надав відповідний зразок? Розглянемо випадок:  якщо замовника не задовольнив наданий учасником зразок товару, чи має замовник у такому разі право відхилити тендерну пропозицію такого учасника?

Аналізуючи практику Колегії, можемо дійти висновку, що навіть якщо учасник не оскаржив вимогу в тендерній документації щодо надання зразка товару, замовник все одно не має права відхилити тендерну  пропозицію учасника через невідповідність зразка: рішення Колегії № 17304-р/пк-пз від 28.07.2021, оголошення № UA-2021-06-18-000292-c.

Вимога тендерної документації: додаток 3 тендерної документації містить технічні вимоги до предмета закупівлі, де зазначено таке: «<…>Для підтвердження відповідності товару тендерній пропозиції учасник, якого електронна система закупівель визначила переможцем аукціону (як учасника з найбільш вигідною ціною), протягом 3 календарних днів повинен надати на затвердження замовнику товар, поштою або особисто в запечатаному конверті із зазначенням назви торгів, назви та місцезнаходження учасника. Зразки товару повинні відповідати якісним характеристикам, зазначеним в тендерній документації. Зазначений зразок товару буде прийнятий за основу під час приймання партії товару замовником. Якщо зразок товару не наданий або наданий зразок не відповідає якісним характеристикам та вимогам, зазначеним в тендерній документації, ця тендерна пропозиція відхиляється замовником як така, що не відповідає умовам тендерної документації<…>».

Замовник вивчив наданий учасником ФОП «Г» зразок та вирішив, що він не відповідає абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону (зразок не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації), а тому вирішив відхилити тендерну пропозицію ФОП «Г».

ФОП «Г»  / скаржник не погодився з рішенням замовника та звернувся до Колегії зі скаргою. Рішення замовника щодо відхилення скаржника є хибним, безпідставним та таким, що призвело до порушення прав та охоронюваних законом інтересів скаржника як учасника вказаної процедури закупівлі, зокрема, порушено право бути визначеним переможцем процедури закупівлі та право на укладання договору про закупівлю, порушено право на об’єктивну та неупереджену оцінку тендерних пропозицій, що випливає зі змісту статті 5 Закону.

Замовник відхилив тендерну пропозицію через невідповідність наданих зразків вимогам тендерної документації, акцентуючи увагу на похибках у розмірах, проте не повідомляє, яким саме сертифікованим приладом (пристроєм) та яким чином вимірює такі незначні похибки в розмірах наданих нами зразків.

Окрім того, згідно з частиною 8 статті 26 Закону учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання. Отже, зразок-еталон запропонованого товару, наданий після закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій та поданий поза електронною системою, не є складовою частиною тендерної пропозиції учасника.

Колегія постановила, що зразок товару не є складовою тендерної пропозиції учасника, а тому його невідповідність умовам тендерної документації не може бути підставою відхилення тендерної пропозиції учасника. Тендерна пропозиція скаржника була неправомірно відхилена замовником з наведеної підстави. Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, тендерна пропозиція скаржника була неправомірно відхилена замовником з підстав, наведених у протоколі розгляду тендерних пропозицій від 12.07.2021 № 167-2. Колегія постановила зобов’язати замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ФОП «Г».

Таким чином, у разі відхилення замовником тендерної пропозиції учасника через невідповідність наданого зразка товару такі дії замовника неправомірні, оскільки зразок товару не можна вважати складовою тендерної пропозиції.

Бажаємо вам наснаги та перемог у публічних закупівлях. Більше статей за темою читайте на порталі RADNUK.COM.UA, адже вони обов’язково стануть вам у пригоді:

Радник відповідає на запитання

Коротко про суперечливі та болючі питання учасників закупівельного процесу