Конфіденційна інформація в пропозиціях учасників спрощеної закупівлі для потреб оборони: проблематика

Спрощені закупівлі для потреб оборони — це механізм, що дозволяє оперативно забезпечувати військові формування необхідними ресурсами, що в сучасних умовах війни та гібридних загроз набуває критичного значення. Проте з прискоренням процедур виникає нова дилема: як забезпечити прозорість і відкритість закупівель, не наражаючись на ризик витоку конфіденційної інформації, що може бути використана ворогом?

Учасники таких закупівель часто стикаються з необхідністю розкривати технічні характеристики, виробничі потужності, логістичні маршрути та інші чутливі дані, які в мирний час могли б бути частиною пропозиції учасника закупівлі. У воєнний період це потенційна вразливість. Водночас суспільство та контролюючі органи очікують відкритості, яка є запорукою доброчесності та ефективного використання бюджетних коштів.

Інструментом для вирішення такої дилеми є можливість обґрунтованого визначення учасником певної інформації конфіденційною в порядку, визначеному в частині 2 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі — Закон), тобто прихованою від можливості загального перегляду, проте відкритою для замовника, органу оскарження та центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Чи мають право учасники у спрощених оборонних закупівлях визначати конфіденційною інформацію у пропозиції

Відповідно до Особливостей здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2022 № 1275 (далі — Постанова № 1275, Особливості № 1275), державні замовники у сфері оборони на період дії правового режиму воєнного стану здійснюють оборонні закупівлі товарів, робіт і послуг оборонного призначення, інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони одним із способів, передбачених у пункті 8 цих особливостей, зокрема у порядку проведення спрощених закупівель, визначених Законом, з урахуванням положень, визначених цими особливостями.

У Законі порядок проведення спрощених закупівель визначено у статті 14. Зокрема, у частині 10 статті 14 Закону визначено, що розкриття пропозицій відбувається у порядку, передбаченому абзацами першим і другим частини 1 статті 28 цього Закону. При цьому стаття 14 Закону не містить посилання на частину 2 статті 28 Закону, яка визначає порядок розкриття інформації в тендерних пропозиціях / пропозиціях та винятки, які стосуються нерозкриття інформації, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна. Сама ж стаття 14 Закону, так само як і Постанова № 1275, не містить інформації щодо можливості чи заборони у спрощених закупівлях визначати документи пропозиції конфіденційними.

Така прогалина в законодавстві сприяла виникненню двох діаметрально протилежних думок у суб’єктів правозастосування. З одного боку, функціонал майданчиків електронної системи закупівель дозволяє учасникам при поданні пропозиції визначити документи конфіденційними та обмежити доступ до них. З іншого — стаття 14 Закону, дійсно, не містить норм щодо нерозкриття конфіденційної інформації, а також частина 13 статті 14 Закону не містить підстави для відхилення пропозиції учасника, який визначив конфіденційною інформацію, яку не можна було визначати такою.

На думку автора статті, учасники спрощених закупівель, які проводяться на підставі Постанови № 1275, мають право обґрунтовано визначати конфіденційною інформацію шляхом присвоєння документам пропозиції статусу «Конфіденційний документ» та обмежувати доступ в електронній системі закупівель до цієї інформації з огляду на таке:

1. підпунктом 2 пункту 8 Особливостей № 1275 передбачено проведення спрощених закупівель не в порядку конкретно визначених статей Закону, а в порядку проведення спрощених закупівель, визначених Законом, з урахуванням положень, визначених Особливостями № 1275;
2. частиною 10 статті 14 Закону зазначено, що розкриття пропозицій відбувається у порядку, передбаченому абзацами першим і другим частини 1 статті 28 Закону, водночас частиною 2 статті 28 Закону встановлено, що:

«під час розкриття тендерних пропозицій / пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в тендерних пропозиціях / пропозиціях учасників, крім інформації, зазначеної в абзаці другому цієї частини, та формується список учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни / приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі що містить персональні дані.

Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII, і документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону № 922-VIII».

Звертаємо увагу, що у формулюванні абзацу першого частини 2 статті 28 Закону законодавець вживає терміни «тендерна пропозиція/пропозиція». Звертаючись до визначення термінів, що містяться у статті 1 Закону, ми бачимо, що законодавець розділяє ці два поняття. Відповідно до пункту 24 частини 1 статті 1 Закону пропозиція учасника спрощеної закупівлі (далі — пропозиція) — це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимог до предмета закупівлі, тоді як тендерна пропозиція — це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (згідно з пунктом 32 частини 1 статті 1 Закону). Таким чином, у частині 2 статті 28 Закону йдеться про розкриття тендерних пропозицій та пропозицій, при цьому, як ми з’ясували раніше, пропозиції подаються учасниками при проведенні спрощеної закупівлі.

Учасники спрощених закупівель подають свої пропозиції із застосуванням положень частини 2 статті 28 Закону, у тому числі з урахуванням абзацу другого, який визначає, що не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі що містить персональні дані.

Такої ж позиції дотримується Уповноважений орган, зокрема у своєму роз’ясненні на запит № 279/2025. Водночас нагадуємо, що листи Мінекономіки не встановлюють норм права та мають виключно інформативний характер. 

Чи відхиляти учасника, якщо він визначив конфіденційною інформацію, яка не може бути такою відповідно до частини 13 статті 14 Закону

Як діяти замовнику в ситуації, коли учасник визначив конфіденційною інформацію, яка не може бути визначена такою згідно з Законом? Частина 13 статті 14 Закону не містить такої підстави для відхилення. Тому, щоб уникнути невизначеності, радимо замовникам при здійсненні закупівель у спосіб, передбачений підпунктом 2 пункту 8 Особливостей № 1275, в оголошені про проведення спрощеної закупівлі та вимогах до предмета закупівлі передбачати можливість визначення учасниками інформації конфіденційною, а також виключення, яка інформація не може бути визначена такою та прихована від загального доступу, адже статтею 14 Закону встановлено, що в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі замовник може зазначати іншу інформацію, яку замовник вважає за необхідне включити до оголошення.

Оскільки замовник при здійсненні спрощених закупівель здійснює оцінку та розгляд поданих пропозицій учасників на відповідність умовам, визначеним замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, це надалі дасть змогу замовнику обґрунтовано відхилити таку пропозицію учасника на підставі пункту 1 частини 13 статті 14 Закону.

Практика суду

Більше практики суду — в е-книзі «Практика суду, що стосується публічних закупівель».

Чи надавати 24 години на виправлення у разі визначення конфіденційною інформації, яка не може бути визначена такою згідно з Законом

Закупівельне законодавство не дає нам конкретної відповіді на питання, чи підлягають виправленню такі невідповідності, як визначення конфіденційною інформації, передбаченої абзацом другим частини 2 статті 28 Закону, тому звернемось до практики ДАСУ.

За результатами проведення моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-10-05-000182-a ДАСУ дійшла висновку, що замовник допустив порушення вимог абзацу шостого пункту 8 Особливостей № 1275 під час розгляду пропозиції учасника спрощеної закупівлі.

Під час моніторингу встановлено, що учасник визначив конфіденційними документи, що підтверджують наявність в учасника досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, а саме аналогічний договір та видаткову накладну до нього, всупереч абзацу 2 частини 2 статті 28 Закону.

На думку аудиторів, виявлені під час моніторингу процедури закупівлі невідповідності у поданих учасником документах підлягали виправленню відповідно до абзацу шостого пункту 8 Особливостей № 1275, який є імперативною нормою та визначає обов’язок розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, виявлених в інформації та/або документах, що подані учасником у пропозиції та/або подання яких вимагалось оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Проте замовник не врахував вищеописані невідповідності, які були виявлені під час здійснення моніторингу, та, відповідно, не надав можливості учаснику усунути такі невідповідності, чим порушив вимоги абзацу шостого пункту 8 Особливостей № 1275.

Тобто маємо позицію ДАСУ, за якою визначення учасником конфіденційною інформації про запропоновану ціну, інші критерії оцінки та документів, що підтверджують відповідність учасника таким критеріям, як наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), наявність фінансової спроможності, подання яких вимагається оголошенням про проведення спрощеної закупівлі, є невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником спрощеної закупівлі у складі пропозиції та/або подання яких вимагалося оголошенням про проведення спрощеної закупівлі, і замовник може встановити цю невідповідність при розгляді пропозиції та надати час учаснику на її виправлення, перш ніж відхиляти найбільш економічно вигідну пропозицію.

Водночас визначення учасником конфіденційною інформації щодо технічних умов, технічних специфікацій або інших документів, що визначають характеристики предмета закупівлі, є підставою для відхилення пропозиції на підставі пункту 1 частини 13 статті 14 Закону без попереднього надання можливості учаснику виправлення такої невідповідності.

Висновки

Рекомендуємо замовникам чітко прописувати в оголошеннях про спрощені закупівлі:

• умови щодо визначення учасниками інформації конфіденційною;
• інформацію, яка обґрунтовано може мати статус конфіденційної;
• перелік виключень, коли інформація не може бути визначена конфіденційною, та наслідки для учасників, які порушать цю вимогу.

Учасники спрощених закупівель, проведених на підставі Постанови № 1275, мають право визначати обґрунтовано конфіденційною інформацію, у тому числі що містить персональні дані відповідно до частини 2 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі».

Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність учасника таким критеріям, як: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), наявність фінансової спроможності.

Якщо учасник помилково визначив конфіденційною інформацію, яка за законом не може бути такою (наприклад, про ціну або технічні умови), це не є підставою для відхилення пропозиції відповідно до положення абзацу восьмого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону. Замовник повинен використовувати вичерпний перелік підстав, що визначені в частині 13 статті 14 Закону, наприклад за пунктом 1 частини 13 статті 14, але за умови, що оголошення та/або документація до спрощеної закупівлі містила умови щодо конфіденційної інформації. Ось приклад протоколу.

Якщо учасник визначив конфіденційною інформацію, яка не підлягає обмеженню доступу згідно з Законом, та оголошення про проведення спрощеної закупівлі, та/або документацію до закупівлі, то з огляду на практику ДАСУ замовник може встановити цю невідповідність та надати 24 години на її усунення, згідно з абзацом 6 пункту 8 Особливостей № 1275, за виключенням випадків, коли конфіденційною була визначена інформація щодо технічних умов, технічних специфікацій або інших документів, що визначають характеристики предмета закупівлі.

Читайте також:

• «До уваги оборонців! При спрощеній не відкладайте розгляд пропозицій, оскільки можна не встигнути скористатися нормою „24 години“»;
• «ДП „Прозорро“ про продовження розгляду пропозицій державним замовником до 20 робочих днів при спрощеній закупівлі»;
• «Відміна спрощеної оборонної закупівлі через відсутність учасників. Які документи вимагати при укладанні прямого договору»;
• «Прямий договір, якщо замовником було відмінено спрощену закупівлю через відсутність учасників: нюанс»;
• «Мінекономіки про те, що державний замовник має право вносити зміни до оголошення в спрощеній закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі».