Закупівля природного газу: актуальні питання

Країна готується до опалювального сезону, але на заваді стоїть нестабільний ринок природного газу. Лише за останні тижні ціни за 1 кубометр природного газу коливались від 18 до 60 гривень і вище, що призвело до вкрай негативних наслідків: конкурентні процедури закупівель масово відміняються через відсутність тендерних пропозицій від учасників, діючі договори з постачальниками розриваються через неможливість виконання зобов’язань на попередніх умовах. Рішення про початок опалювального сезону приймається місцевою радою відповідного населеного пункту за умови, що середньодобова температура повітря протягом трьох діб поспіль не перевищує 8^о С. Цей порядок визначений пунктом 5 «Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення», затверджених постановою КМУ № 630 від 21.07.2005. 

Уряд, НАК «Нафтогаз» та очільники міст підписали Меморандум про взаєморозуміння щодо врегулювання проблемних питань у сфері постачання теплової енергії та постачання гарячої води в опалювальному періоді 2021 / 2022 років

Під час засідання Конгресу місцевих та регіональних влад при Президентові України 30.09.2021 відбулося підписання Меморандуму про взаєморозуміння щодо врегулювання проблемних питань у сфері постачання теплової енергії та постачання гарячої води в опалювальному періоді 2021 / 2022 років (далі — Меморандум).

Документ підписали Прем’єр-міністр Денис Шмигаль, Міністр розвитку громад та територій Олексій Чернишов, Міністр енергетики Герман Галущенко, заступник керівника Офісу Президента Кирило Тимошенко, голова НАК «Нафтогаз України» Юрій Вітренко, міський голова Львова Андрій Садовий, міський голова Дніпра Борис Філатов, міський голова Житомира Сергій Сухомлин, виконавчий директор Асоціації міст України Олександр Слобожан.

Президент України зазначив, що підготовка до опалювального сезону є одним із найважливіших питань у порядку денному засідання, адже цьогоріч у світі спостерігається рекордне зростання ціни на газ.

«Питання не в Україні — питання у європейських цінах на газ. У Європі вони вперше перетнули позначку в тисячу доларів за тисячу кубометрів. Для нашої країни питання тарифів кожного року важливе, але цього року є дуже-дуже непростим і може набути гострого, складного значення», — зазначив Володимир Зеленський.

Прем’єр-міністр зі свого боку підкреслив, що в основі цього Меморандуму — домовленість про те, що місцева влада не буде підвищувати тарифи на тепло та гарячу воду в цьому опалювальному сезоні.

Серед ключових пунктів Меморандуму також домовленість про безперебійність поставок газу та фінансова підтримка громад з боку держави для безперебійної роботи теплокомуненерго та незмінності тарифів.

«Ми розуміємо, що бюджети деяких громад не зможуть повною мірою самостійно покривати частину витрат підприємств теплопостачання для забезпечення їх безперебійної роботи та незмінності тарифів. Тому з боку держави передбачається субвенція громадам з незадовільним індексом податкоспроможності вже з четвертого кварталу 2021 року», — зауважив Прем’єр-міністр.

Також, за словами очільника Уряду, у Меморандумі чітко визначено, що для незмінності тарифів у 2022 році держава передасть і спрямує до місцевих бюджетів ПДФО у розмірі 4 %, тобто додатково не менше 11 млрд грн.

«Важливе питання Меморандуму — це питання постачання газу для бюджетних установ. Домовленість щодо ціни також досягнуто. ‟Нафтогаз” буде здійснювати відповідні поставки — нам вдалося знайти розумний компроміс, який забезпечить і стабільні тарифи, і безперебійність поставок», — підкреслив Денис Шмигаль.

Крім того, у документі зафіксовано ціни газу на виробництво теплової енергії для постачання тепла і гарячої води різним категоріям споживачів. Зокрема, для категорії «населення» — 7 420 грн/тис. куб. м (без вартості транспортування і розподілу), для бюджетних організацій — 13 659,63 грн/тис. куб. м (без ПДВ і вартості транспортування і розподілу).

Згідно з умовами Меморандуму, «Нафтогаз України» зобов’язаний забезпечити до початку опалювального сезону синхронізацію умов розрахунків за газ виробниками теплової енергії з умовами розрахунків споживачів тепла. Відповідно, теплопостачальникам має бути надано можливість відстрочення платежів за спожитий газ до 45 днів.

«Ще одне важливе положення Меморандуму: до 15.10.2021 має бути розблоковано рахунки підприємств теплопостачання, які заарештовані через заборгованість за газ і його розподіл. На сьогодні таких підприємств в Україні — 59», — констатують в асоціації.

Як наслідок, 04.10.2021 на офіційному сайті ТОВ «ГК ‟Нафтогаз Трейдинг”» з’явилось оголошення такого змісту:

«До уваги бюджетних організацій!

ТОВ ‟Газопостачальна компанія ‟Нафтогаз Трейдинг”готує проєкт договору постачання природного газу для укладання з бюджетними установами та організаціями на виконання Меморандуму про взаєморозуміння щодо врегулювання проблемних питань у сфері постачання теплової енергії та гарячої води в опалювальному періоді 2021 / 2022 років, підписаного 30.09.2021. Проєкт договору на цей час проходить процедури погодження. Робота по затвердженню редакції договору має завершитися найближчим часом. З текстом договору можна буде ознайомитися на сайті компанії ‟Нафтогаз Трейдинг” за адресою www.naftogaztrading.com.ua, про що буде повідомлено додатково. Також там буде розміщено інформацію стосовно порядку укладання договорів, надано телефони та електронні адреси контактних осіб. Прохання слідкувати за інформацією на сайті».

Хто може закуповувати природний газ у ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”»?

Абзацом 2 пункту 8 розділу ІІІ Меморандуму передбачено, що на основі розробленого механізму НАК «Нафтогаз України» запропонує органам місцевого самоврядування підготувати заявки з переліком споживачів / об’єктів, що фінансуються з державного та / або місцевого бюджетів, для залучення їх до програми підвищення енергоефективності, що дозволить не збільшувати їхні витрати на споживання теплової енергії.

Абзацом 2 пункту 10 визначено, що для установ та організацій, що фінансуються з державного або місцевих бюджетів, та використовують природний газ для забезпечення всіх своїх потреб, пропозиція укладати договори постачання природного газу зі строком поставки до 31.12.2021 та, окремо, на весь 2022 рік за ціною — 13 659,63 гривень за 1 000 куб. м (без ПДВ та без урахування тарифу на послуги з транспортування природного газу).

Отже, доходимо висновку, що можливість укласти відповідний договір про постачання природного газу з ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”» мають виключно ті замовники, які фінансуються з державного та / або місцевого бюджетів. Звертаємо увагу, що Меморандумом не передбачено, що фінансування з державного та / або місцевого бюджетів має бути спрямоване саме на закупівлю природного газу.

Варіанти дій замовника для закупівлі природного газу на опалювальний сезон 2021 року

Враховуючи, що станом на 12.10.2021 ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”» не готове ще укладати договори про закупівлю природного газу згідно з умовами Меморандуму, кожному замовнику необхідно вибрати свій алгоритм дій. Тому пропонуємо розглянути можливі варіанти дій та їх ризики.

Варіант № 1 (якщо вартість закупівлі дорівнює або перевищує 200 тис. грн) — проведення переговорної процедури закупівлі на підставі абзацу 3 пункту 3 частини 2 статті 40 Закону, а саме: виникнення нагальної потреби здійснити закупівлю у разі розірвання договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендеру, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника.

Тобто у разі, якщо у замовника розірвано договір про закупівлю природного газу з вини постачальника і наявне документальне підтвердження, наприклад лист від постачальника з вимогою розірвати договір про закупівлю з його вини або ж додаткова угода про розірвання договору про закупівлю із зазначенням причини його розірвання з вини постачальника.

При застосуванні цього варіанту рекомендуємо замовникам зробити аналіз ринку або провести ринкові консультації та визначити актуальну ціну на природний газ на момент проведення переговорної процедури закупівлі. Звертаємо увагу: якщо замовник вибирає варіант № 1, він бере на себе обов’язок провести тендер. Відповідно до пункту 13 частини 1 статті 1 Закону конкурентна процедура закупівлі (далі — тендер) — здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Ризики застосування варіанта № 1: головний ризик полягає в тому, що після проведення переговорної процедури закупівлі на підставі виникнення нагальної потреби здійснити закупівлю у разі розірвання договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендеру, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника, замовник має в обов’язковому порядку провести тендер, а не переговорну процедуру закупівлі з ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”».

Варіант № 2 (якщо вартість закупівлі дорівнює або перевищує 50 тис. грн та є меншою за 200 тис. грн) — укладання договору без використання електронної системи закупівель на підставі абзацу 4 пункту 3 частини 7 статті 3 Закону, а саме: якщо існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв’язку із розірванням договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендеру, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника.

Аналогічна ситуація як і у варіанті № 1, тільки застосовується у випадку, якщо вартість закупівлі дорівнює або перевищує 50 тис. грн та є меншою за 200 тис. грн.

Ризики застосування варіанта № 2: головний ризик, як і у варіанті № 1, полягає в тому, що після застосування цієї підстави замовник має обов’язок провести тендер, а не переговорну процедуру закупівлі з ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”».

Варіант № 3 — проведення конкурентної закупівлі природного газу.

Незважаючи на нестабільний ринок природного газу в частині ціни, замовникам все ж таки необхідно задовольняти свою потребу. Враховуючи, що станом на 12.10.2021 ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”» ще не готове укладати договори про постачання природного газу у зв’язку з непогодженням проєкту договору згідно з Меморандумом, замовник може провести конкурентну закупівлю.

Наполегливо радимо перед оголошенням відповідної закупівлі провести ринкові консультації або ж зібрати цінові пропозиції для аналізу ринкової ціни. Далі все відбувається як завжди: вибираємо вид закупівлі залежно від вартості предмета закупівлі на рік та проводимо процедуру закупівлі / спрощену закупівлю. Нагадаємо, що алгоритми закупівель за новими правилами вже чекають на вас на порталі RADNUK.COM.UA у статтях:

• «Алгоритм проведення спрощеної закупівлі з 26.06.2021»;
• «Алгоритм проведення відкритих торгів з 26.06.2021»;
• «Алгоритм проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою з 26.06.2021».

Ризики застосування варіанта № 3: одним із головних принципів публічних закупівель є максимальна економія, ефективність та пропорційність. Вибираючи проведення конкурентної закупівлі замовник наче і дотримується інших принципів публічних закупівель, такі як добросовісна конкуренція серед учасників, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, але не досягає максимальної економії. Це пов’язано з тим, що ринкова ціна на газ може сягати від 30 до 60 грн за 1 кубометр, а відповідно до укладеного Меморандуму ціна складає близько 17 грн за кубометр. Отже, дії замовника в частині проведення конкурентної закупівлі (на виконання вимог Закону!) можуть кваліфікувати як службову недбалість, яка є кримінальним правопорушенням відповідно до статті 367 Кримінального кодексу України. Приклад судового рішення в частині завищення очікуваної вартості закупівлі читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Завищення очікуваної вартості предмета закупівлі: правові наслідки для замовника».

Варіант № 4 — укладання договору про постачання природного газу з ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”».

Незважаючи на те, що станом на 12.10.2021 проєкт договору, розроблений на виконання умов Меморандуму, ще не пройшов відповідного погодження, рано чи пізно (а краще пізно, ніж ніколи) він буде готовий та ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”» розпочне укладати договори з замовниками. Враховуючи те, що ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”» не є постачальником «останньої надії» природного газу, замовники не мають права використовувати підставу для проведення переговорної процедури закупівлі / укладання договору без застосування спрощеної закупівлі відповідно до абзацу 6 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону / абзацу 6 пункту 2 частини 7 статті 3 Закону. Більш детально читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Представник НКРЕКП розкриває особливості закупівлі природного газу в постачальника ‟останньої надії”».

Враховуючи обмеженість у часі для проведення конкурентних закупівель, можна спробувати звернутись до пункту 3 частини 2 статті 40 Закону, яким передбачено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток, якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов’язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендеру (подібна норма також викладена в пункті 3 частини 7 статті 3 Закону для придбання товарів, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 та 2 частини першої статті 3 Закону, без застосування порядку проведення спрощених закупівель, встановленого Законом, — «якщо існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв’язку із виникненням об’єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення спрощеної закупівлі»).

Звичайно, замовникам потрібно буде дуже детально обґрунтувати таку підставу застосування переговорної процедури закупівлі / укладання договору без застосування спрощеної закупівлі, а також зібрати експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. У такому разі в нагоді стане:

• відповідне рішення ДСНС з урахуванням експертного висновку (за наявності) регіональної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій (див. Порядок класифікації надзвичайних ситуацій за їх рівнями, затверджений постановою Кабміну від 24.03.2004 № 368). Радимо замовникам звернутись до відповідного органу виконавчої влади з описом конкретної ситуації, яка склалась із закупівлею природного газу, та аргументацією неможливості дотримання строків для проведення тендеру до початку опалювального сезону;
• Кодекс цивільного захисту України, пунктом 24 статті 2 якого встановлено, що надзвичайна ситуація — це обстановка на окремій території чи суб’єкті господарювання на ній або водному об’єкті, яка характеризується порушенням нормальних умов життєдіяльності населення, спричинена катастрофою, аварією, пожежею, стихійним лихом, епідемією, епізоотією, епіфітотією, застосуванням засобів ураження або іншою небезпечною подією, що призвела (може призвести) до виникнення загрози життю або здоров’ю населення, великої кількості загиблих і постраждалих, завдання значних матеріальних збитків, а також до неможливості проживання населення на такій території чи об’єкті, провадження на ній господарської діяльності;
• документальне підтвердження відмінених процедур закупівель / спрощених закупівель (звіти про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи (у разі наявності);
• документальне підтвердження факту розірвання договору на постачання природного газу через неможливість виконання зобов’язань постачальником на попередніх умовах (у разі наявності);
• документальне підтвердження різкого коливання / підвищення цін на ринку природного газу (довідки ТПП, скріншоти з офіційних сайтів бірж тощо).

Також нагадуємо, що під час проведення переговорної процедури закупівлі на підставі пункту 3 частини 2 статті 40 Закону замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через п’ять днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, тобто провести так звану переговорну процедуру (скорочену), що є дуже доречним, враховуючи наближення опалювального сезону.

Варіант № 5 — проведення відкритих торгів з розрахунком очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до Меморандуму.

Ще одним законним варіантом укладання договору про закупівлю природного газу з ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”» є проведення відкритих торгів з очікуваною вартістю, передбаченою Меморандумом. Тобто замовник під час визначення очікуваної вартості бере ціну за 1 кубометр природного газу, визначену Меморандумом, а саме 13 659,63 грн, додає вартість тарифу на послуги з транспортування природного газу та податок на додану вартість. Найімовірніше, відкриті торги / спрощена закупівля за такою ціною не відбудеться, тоді замовник вдруге проводить відкриті торги / спрощену закупівлю, що також не відбудеться у зв’язку з тим, що ринкова ціна природного газу значно вища.

Потім у замовника з’являється підстава провести переговорну процедуру закупівлі за пунктом 1 частини 2 статті 40 Закону, а саме: якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації. Або замовник може укласти договір без застосування спрощеної закупівлі на підставі пункту 1 частини 7 статті 3 Закону, а саме: якщо було двічі відмінено спрощену закупівлю через відсутність учасників, у тому числі частково (за лотом). При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, вимоги до учасника не повинні відрізнятися від тих, що були визначені замовником в оголошенні про спрощену закупівлю.

Ризики застосування варіанта № 5: під час проведення переговорної процедури закупівлі або укладання договору без застосування спрощеної закупівлі вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі. Отже, замовник має вимагати від учасника переговорної процедури закупівлі або ж під час укладання договору без застосування спрощеної закупівлі інформацію документи, наприклад кваліфікаційні вимоги, довідки у довільній формі, погодження з проєктом договору про закупівлю тощо. Проте замовник має врахувати, що з огляду на навантаження на ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”» такі документи можуть не готуватися вчасно або ж не надаватися зовсім. Крім цього, не рекомендуємо замовникам змінювати умови проєкту договору про закупівлю, який був складовою тендерної документації під час проведення переговорної процедури закупівлі.

Висновки

1. Можливість укласти відповідний договір про постачання природного газу з ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”» мають виключно ті замовники, які фінансуються з державного та / або місцевого бюджетів. Звертаємо увагу, що Меморандумом не передбачено, що фінансування з державного та / або місцевого бюджетів має бути спрямоване саме на закупівлю природного газу.
2. Для закупівлі природного газу на опалювальний сезон 2021 року замовник може провести переговорну процедуру закупівлі на підставі абзацу 3 пункту 3 частини 2 статті 40 Закону або ж абзацу 4 пункту 3 частини 7 статті 3 Закону. Головний ризик застосування цих варіантів полягає в тому, що після проведення переговорної процедури закупівлі / укладання договору без застосування спрощеної закупівлі на підставі виникнення нагальної потреби здійснити закупівлю у разі розірвання договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендеру, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника, замовник має в обов’язковому порядку провести тендер, а не переговорну процедуру закупівлі з ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”».
3. Для закупівлі природного газу на опалювальний сезон 2021 року замовник може укласти договір про постачання природного газу з ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”» шляхом проведення переговорної процедури закупівлі на підставі виникнення нагальної потреби здійснити закупівлю у разі виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов’язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендеру (подібна норма також викладена в пункті 3 частини 7 статті 3 Закону для придбання товарів, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тис. грн та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 та 2 частини першої статті 3 Закону, без застосування порядку проведення спрощених закупівель, встановленого Законом, — «якщо існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв’язку із виникненням об’єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення спрощеної закупівлі»).
4. Для закупівлі природного газу на опалювальний сезон 2021 року замовник може укласти договір про постачання природного газу з ТОВ «Газопостачальна компанія “Нафтогаз Трейдинг”» шляхом проведення переговорної процедури закупівлі у разі, якщо було двічі відмінено процедури відкритих торгів через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної Законом.

Ще більше корисної інформації щодо закупівлі газу читайте на порталі RADNUK.COM.UA в рубриці «Природний газ».