Проблеми, які виникають зі статтею 17 Закону

Редакція
23
2 Січня 2014
Проблеми, які виникають зі статтею 17 Закону
23
2 Січня 2014

Здійснення закупівель за державні кошти — це завжди невідомість. Адже ні замовник, ні учасник не знають, що на них чекає попереду під час проведення процедури закупівлі. Це своєрідна вікторина: «пан або пропав». Та це й не дивно, тому що під час закупівель учасники хочуть перемогти, а замовники з мінімальною небезпекою для себе провести відповідну процедуру. Тому дуже рідко всі залишаються задоволеними. І який би не був результат, кожна зі сторін вважає, що правда на її боці, і почувається безпідставно ображеною. У нашій країні та в наш час це доволі звичне явище, адже законодавство — «як дишло: куди ввійшло, там і вийшло», і кожен може одну і ту ж норму трактувати в різних аспектах. Закон України «Про здійснення державних закупівель» (далі — Закон) — наочний цьому приклад.

Взяти хоча б дві статті цього нормативного акта: стаття 16 та стаття 17. При встановленні вимог до учасників процедури закупівлі, згідно із зазначеними статтями, замовники зіштовхуються з багатьма проблемами, які, на перший погляд, не дуже значні, але завдають чимало клопоту. Хоча що тут такого, усі норми прописано, лише необхідно їх пред’явити учасникам, а вони у відповідь готують та подають зі своєю пропозицією необхідний пакет документів. Усе дуже просто: замовник встановлює вимоги, а учасники просто подають відповідні документи. Але ж чому так часто трапляються випадки відхилення пропозицій учасника з підстав невідповідності їх статтям 16 та 17 Закону? Водночас можна поставити і друге питання: чи завжди ці відхилення є правомірними та законними?

Найчастіше буває так, що замовники, готуючи документи для проведення процедур закупівлі, не встановлюють вимоги до учасників, передбачені обговорюваними статтями. Та в той же час вони відхиляють пропозиції учасників на підставі того, що учасник не підтвердив відсутність підстав для відхилення його пропозиції.

На перший погляд, усе правильно, адже, згідно зі ст. 29 Закону, замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі наявності підстав, зазначених у ст. 17, та якщо учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16.

При цьому зі статтею 16 усе набагато простіше, адже, згідно з нею, замовник у будь-якому випадку зобов’язаний встановити такі критерії до учасників:

  • наявність обладнання та матеріально-технічної бази;
  • наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
  • наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів;
  • наявність фінансової спроможності [баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами].

Потрібно пам’ятати, що замовник може встановлювати не всі критерії, а деякі з них, але в кількості не менше двох.

Визначені замовником, згідно із цією статтею, кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників або учасників попередньої кваліфікації про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в документації конкурсних торгів або кваліфікаційній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування процедури закупівлі в одного учасника).

Якщо з вищеописаною статтею все зрозуміло, то стаття 17 викликає багато запитань. Вона містить лише вимогу про те, що замовник приймає рішення про відмову учасникові, учасникові попередньої кваліфікації в участі у процедурі закупівлі, попередній кваліфікації учасників та зобов’язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів (кваліфікаційну, цінову пропозицію) учасника (учасника попередньої кваліфікації) у разі, якщо:

  1. він має незаперечні докази того, що учасник або учасник попередньої кваліфікації пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;
  2. учасника або учасника попередньої кваліфікації було притягнуто, згідно із законом, до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення;
  3. виявлено факт участі учасника або учасника попередньої кваліфікації у змові;
  4. фізична особа, яка є учасником або учасником попередньої кваліфікації, була засуджена за злочин, пов’язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
  5. службова (посадова) особа учасника або учасника попередньої кваліфікації, яку уповноважено учасником або учасником попередньої кваліфікації представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, була засуджена за злочин, пов’язаний з порушенням процедури закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
  6. пропозиція конкурсних торгів (кваліфікаційна, цінова пропозиція) подана учасником процедури закупівлі, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі;
  7. учасником або учасником попередньої кваліфікації не надано документів, що підтверджують правомочність на укладення договору про закупівлю;
  8. учасник або учасник попередньої кваліфікації визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та відносно нього відкрито ліквідаційну процедуру.

Замовник може прийняти рішення про відмову учасникові, учасникові попередньої кваліфікації в участі у процедурі закупівлі, попередній кваліфікації учасників та може відхилити пропозицію конкурсних торгів (кваліфікаційну, цінову пропозицію) учасника (учасника попередньої кваліфікації) у разі, якщо:

  1. учасник або учасник попередньої кваліфікації має заборгованість зі сплати податків і зборів (обов’язкових платежів);
  2. учасник або учасник попередньої кваліфікації не провадить господарську діяльність відповідно до положень його статуту.

При цьому дана стаття не містить норми, що замовник зобов’язаний встановити вимоги до учасників щодо підтвердження ними відсутності таких підстав. І загалом не передбачено, яким чином замовник встановлює наявність таких підстав для відхилення.

Таким чином, це автоматично призводить до виникнення значної кількості непорозумінь та конфліктних ситуацій. Отже, необхідно з  даною проблемою розібратися. Для простоти вчинення цієї дії візьмемо конкретний приклад *.

Виникає конфліктна ситуація між учасником та замовником. Згідно з протоколом засідання комітету з конкурсних торгів, цінова пропозиція учасника була відхилена у зв’язку з тим, що:

  • відсутня довідка, що підтверджує рішення про порушення проти суб’єкта господарювання справи про банкрутство чи визнання його в установленому порядку банкрутом;
  • відсутня довідка про відсутність заборгованості за обов’язковими платежами до бюджету з Пенсійного фонду ** та Податкової адміністрації.

Учасник висуває претензію щодо того, що відхилення його пропозиції, згідно зі ст. 17, є безпідставним та необґрунтованим, оскільки ст. 17 не містить вимог відносно того, що від учасників вимагається надання довідок, що підтверджують відсутність підстав для відхилення його пропозиції.

Замовник, посилаючись на вимоги Закону, зокрема на ч. 1 ст. 29 Закону (де зазначається, що замовник зобов’язаний відхилити пропозицію учасника в разі, якщо наявні підстави, зазначені у ст. 17 та частині 7 ст. 28), пояснює, що він не є контролюючою або правоохоронною організацією і тому не може самостійно отримати інформацію щодо банкрутства учасника, його заборгованості за обов’язковими платежами. Замовник стверджує, що єдиним джерелом отримання вищевказаної інформації є документальне підтвердження безпосередньо учасником процедури закупівлі.

А як насправді має відбуватися врегулювання цього питання згідно із законодавством?

Окрім того, що Законом передбачено вимоги, коли замовник повинен відхилити пропозицію учасника, якщо є наявні підстави, передбачені ст. 17, Закон також надає можливість замовникові встановити і наявність чи відсутність таких підстав.

Так, відповідно до частини другої статті 22 Закону документація конкурсних торгів повинна містити, зокрема, кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників установленим критеріям та вимогам згідно із законодавством.

Водночас відповідно до пункту 6 «Кваліфікаційні критерії до учасників» розділу III «Підготовка пропозицій конкурсних торгів» Стандартної документації конкурсних торгів, затвердженої наказом Мінекономіки від 26.07.2010 № 919, при визначенні кваліфікаційних критеріїв у документації конкурсних торгів замовник керується переліком кваліфікаційних критеріїв, зазначених у статті 16 Закону. Замовником зазначаються кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16 Закону, вимоги, установлені статтею 17 Закону, та інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників установленим критеріям та вимогам згідно із законодавством.

Разом з тим зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеним критеріям, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі з урахуванням частини третьої статті 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 Закону.

У разі критичної необхідності замовник має право самостійно звернутися до відповідних органів за підтвердженням відповідності учасника тим чи іншим вимогам. Таке право йому надається згідно з ч. 7 ст. 28 Закону: «Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до державних органів, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у пропозиції конкурсних торгів будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів такого учасника».

Підбиваючи підсумки, можна зазначити, що замовник повинен встановлювати вимоги щодо кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16 Закону, вимоги, встановлені статтею 17 Закону, та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників установленим критеріям та вимогам згідно із законодавством. В іншому випадку, якщо в документації конкурсних торгів чи запиті цінових пропозицій не вимагалося надати у складі своїх пропозицій довідок, що підтверджують відсутність підстав для відхилення, передбачених ст. 17 Закону, то таким чином відсутні підстави стверджувати, що пропозиція учасника не відповідає вимогам Закону. За таких умов замовник має право самостійно звернутися до відповідних органів за підтвердженням зазначеної інформації.

*Нижче можна ознайомитися з витягом із Рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 997-р/пк-ск від 07.12.2011 р., що використовувалося як приклад.

** 31 липня 2013 року Президентом України підписано Закон України № 2835 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв’язку з проведенням адміністративної реформи». У межах адміністративної реформи питання адміністрування єдиного внеску передано до сфери компетенції органів Міністерства доходів і зборів України. З 01.10.13 р. довідку про наявність заборгованості за обов’язковими платежами отримують в органах податкової служби.

Уповноважений орган постійно надає роз’яснення щодо форми документального підтвердження інформації учасника, яку вимагають згідно зі статтями 16 та 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель». Із одним з них можна ознайомитися нижче.


МІНІСТЕРСТВО ЕКОНОМІЧНОГО РОЗВИТКУ І ТОРГІВЛІ УКРАЇНИ

РОЗ’ЯСНЕННЯ № 3302-04/3577-12 від 01.02.2012 р.

Міністерство економічного розвитку і торгівлі України (далі — Мінекономрозвитку) розглянуло лист Державного підприємства «Державний центр з питань відновлення платоспроможності та банкрутства» від 10.01.2012 № 218-1-25/3 щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель та повідомляє.

Закон України «Про здійснення державних закупівель» (зі змінами) (далі — Закон) встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Пунктом другим частини другої статті 22 Закону встановлено, що документація конкурсних торгів повинна містити, зокрема, кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників установленим критеріям та вимогам згідно із законодавством.

При цьому зазначаємо, що в разі якщо замовником у документації конкурсних торгів була встановлена вимога, зокрема щодо надання документа стосовно порушення провадження у справі про банкрутство підприємств, визнання їх банкрутами, перебування у процедурі банкрутства, який не містив вказівку на конкретну форму такого документа, то учасники процедури закупівлі можуть надавати в складі пропозицій конкурсних торгів документ згідно із законодавством, який містить відповідну інформацію.

Директор департаменту державних
закупівель та державного замовлення            

О. В. Аніпко


Рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 997-р/пк-ск від 07.12.2011 р.

В И Т Я Г

«…Згідно з протоколом засідання комітету з конкурсних торгів Замовника від 20.10.2011, цінова пропозиція Скаржника була відхилена на підставі пункту 2 та пункту 3 частини першої статті 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (надалі — Закон) як така, що не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Відповідно до протоколу оцінки цінових пропозицій від 20.10.2011 цінові пропозиції ФОП Клименок A.C. та ЗАТ «Сінет» були допущені до процедури оцінки.

У результаті проведеної оцінки цінових пропозицій найбільш економічно вигідною за лотами №№ 1, 2 визнано цінову пропозицію ФОП Клименок A.C.

Згідно з протоколом засідання комітету з конкурсних торгів Замовника від 20.10.2011, цінова пропозиція Скаржника була відхилена з наступних підстав:

  1. підпункт 8 пункту 1 статті 17 Закону — відсутня довідка, що підтверджує відсутність рішення про порушення проти суб’єкта господарювання справи про банкрутство чи визнання його в установленому порядку банкрутом;
  2. пункт 2 статті 17 Закону — відсутня довідка про відсутність заборгованості за обов’язковими платежами до бюджету з Пенсійного фонду та Податкової адміністрації.

Скаржник повідомляє, що Замовником необґрунтовано і безпідставно прийнято рішення про відхилення його цінової пропозиції, оскільки стаття 17 Закону не містить вимог відносно того, що від учасників вимагається надати довідку, що підтверджує відсутність рішення про порушення проти суб’єкта господарювання справи про банкрутство чи визнання його в установленому порядку банкрутом та довідку про відсутність заборгованості по обов’язковим платежам до бюджету з Пенсійного фонду та Податкової адміністрації. Крім того, за твердженням Скаржника, від учасників Процедури запиту не вимагалося надати у складі своїх пропозицій вказані довідки.

Замовник у своїх поясненнях зазначає, що пунктом 6 запиту щодо цінових пропозицій визначено, що Замовник відхиляє цінові пропозиції учасників, у разі якщо вони не відповідають вимогам Замовника, зазначеним у запиті, або з підстав, зазначених у статті 17 Закону.

За твердженням Замовника він не є контролюючою або правоохоронною організацією і тому не може самостійно отримати інформацію щодо банкрутства учасника, його заборгованості по обов’язковим платежам до Пенсійного фонду та бюджету. Замовник стверджує, що єдиним джерелом отримання вищевказаної інформації є документальне підтвердження безпосередньо учасником Процедури запиту.

У ході розгляду Скарги та матеріалів, доданих до неї, Колегією встановлено наступне.

Відповідно до запиту цінових пропозицій Замовник відхиляє цінові пропозиції, у разі якщо вони не відповідають вимогам Замовника, зазначеним у запиті, або з підстав, зазначених у статті 17 Закону.

Однак у запиті цінових пропозицій від учасників Процедури запиту не вимагалося надати у складі своїх цінових пропозицій довідку, що підтверджує відсутність рішення про порушення проти суб’єкта господарювання справи про банкрутство чи визнання його в установленому порядку банкрутом та довідку про відсутність заборгованості за обов’язковими платежами до бюджету з Пенсійного фонду та Податкової адміністрації.

Таким чином, відсутні підстави стверджувати, що цінова пропозиція Скаржника не відповідала запиту цінових пропозицій.

За таких умов Замовник мав право самостійно звернутися до відповідних органів за підтвердженням зазначеної інформації, однак не скористався ним.

Замовник не надав документів щодо наявності підстав для відмови Скаржнику в участі у Процедурі запиту, передбачених пунктом 8 частини першої та пунктом 1 частини другої статті 17 Закону.

Таким чином, цінова пропозиція Скаржника була відхилена Замовником неправомірно.

Відповідно до абзацу двадцять четвертого частини четвертої статті 18 Закону орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі та в межах отриманої за Скаргою інформації.

Враховуючи викладене, керуючись частиною третьою статті 8 та частиною четвертою статті 18 Закону України «Про здійснення державних закупівель», Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель

ПОСТАНОВИЛА:

Зобов’язати «Центр матеріально-технічного та інформаційного забезпечення освітніх закладів» Чернігівської обласної ради скасувати всі рішення, прийняті ним після розкриття цінових пропозицій учасників процедури запиту — «стільці та сидіння» [оголошення № 173871, опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 03 жовтня 2011 року № 118 (564)] та завершити зазначену процедуру запиту у відповідності до вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель».

№ 1 (28) за січень

Публікації, що вийшли друком у паперовій версії журналу «Радник в сфері державних закупівель» в січні 2014 року