Притягнути не можна, звільнити: уникнення відповідальності через малозначність порушення

 Дивовижно, але саме прощення, а не вина підвищує відповідальність.
Келлі Макгонігал («Сила волі»)

Напевно, найбільш неприємною складовою діяльності членів комітетів з конкурсних торгів є особиста відповідальність за вчинені ними помилки та порушення при здійсненні процедур державних закупівель.

Наразі українське національне законодавство передбачає лише адміністративну відповідальність за порушення законодавства про здійснення державних закупівель.

Попри це штрафні санкції у вигляді адміністративного штрафу за такі дії (в залежності від частини диспозиції статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення — від 11 900 до 25 500 грн) суттєво перевищують левову частку штрафів, установлених нормами навіть Кримінального кодексу України (реальний внутрішній прожитковий мінімум), та можуть стати непосильним фінансовим тягарем для середньостатистичного недбайливого правопорушника.

Нагадаємо, що частиною 1 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі за текстом — КУпАП) передбачена адміністративна відповідальність за:

• здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти без застосування визначених законом процедур;
• застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, у тому числі оформлення документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації) з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти;
• оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій) не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), що містяться в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації);
• укладення з учасником, що став переможцем торгів, договору про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти за цінами і обсягами, які не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації);
• неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти відповідно до вимог законодавства;
• неподання в установленому порядку звіту про результати здійснення процедури закупівлі товарів, робіт і послуг, відображення недостовірних відомостей у звіті про результати здійснення зазначеної процедури;
• ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.

Отже, із зазначеного переліку правопорушень видно, що при вочевидь полярній межі суспільної небезпеки та спричинених наслідків цих порушень — від «формально-несуттєвих» до «корупційно-умисних» — ступінь відповідальності за їх вчинення є однаково суворим.

Та як свідчить судова практика щодо розгляду адміністративних справ за статтею 164-14 КУпАП, відповідальність саме у вигляді грошового стягнення з винної особи настає не завжди.

Посилаючись на наявні офіційні матеріали та нормативно-правову базу, розберемо можливі підстави для уникнення посадовими особами замовників торгів, що вчинили незначні порушення чи скоїли помилки у сфері державних закупівель, адміністративної відповідальності у вигляді безпосередньо штрафу.

Відповідно до вимог статті 255 КУпАП протоколи про адміністративне правопорушення за статтею 164-14 КУпАП мають право складати уповноважені на те посадові особи таких органів: Антимонопольного комітету України, Рахункової палати України та органу державного фінансового контролю (Державної фінансової інспекції України).

Слід зазначити, що провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за обставин, передбачених статтею 247 КУпАП:

1. відсутність події та складу адміністративного правопорушення. Наприклад, комітет з конкурсних торгів замовника допустив порушення порядку оприлюднення інформації у сфері державних закупівель на веб-порталі Уповноваженого органу (інформація оприлюднена з порушенням установлених законодавством термінів).
   При цьому замовник стверджує, що зазначений факт трапився не з його вини (інформація своєчасно була направлена на веб-портал), однак через різні причини була оприлюднена із запізненням.
   У даному випадку замовник задля уникнення адміністративної відповідальності за статтею 164-14 КУпАП документально повинен довести факт своєчасного направлення відповідної інформації у сфері державних закупівель для оприлюднення на веб-порталі (скриншоти, електронне листування).
   З огляду на факт відсутності події і складу адміністративного правопорушення, згідно з пунктом 1 статті 247 КУпАП, зазначена обставина виключає провадження в справі про адміністративне правопорушення;
2. недосягнення особою на момент вчинення адміністративного правопорушення шістнадцятирічного віку;
3. неосудність особи, яка вчинила протиправну дію чи допустила бездіяльність;
4. вчинення дії особою у стані крайньої необхідності або необхідної оборони;
5. видання акта амністії, якщо він усуває застосування адміністративного стягнення;
6. скасування акта, який встановлює адміністративну відповідальність.
   Наприклад, не є таємницею, що контролюючі органи зазвичай проводять контрольні заходи замовників торгів з періодичністю у два-три роки. Тому дослідженню можуть підлягати процедури закупівлі, що проводились на підставі різних нормативно-правових актів.
   Зокрема, у минулому році Закон України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 № 2289-VI (зі змінами) визнано таким, що втратив чинність на підставі Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 № 1197-VII.
   Зважаючи на вищезазначене та на факт скасування на даний час Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 № 2289-VI, що встановлював адміністративну відповідальність за порушення у сфері державних закупівель, у випадку виявлення контрольними заходами на даний час випадків недотримання його норм відповідно до пункту 6 статті 247 КУпАП адміністративна справа підлягає закриттю;
7. закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення термінів, передбачених статтею 38 КУпАП. Наприклад, статтею 8 КУпАП (чинність закону про відповідальність за адміністративні правопорушення) визначено, що особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.
   Закони, які пом’якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів. Закони, які встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративні правопорушення, зворотної сили не мають.
   Статтею 38 КУпАП, що визначає строки накладення адміністративного стягнення, встановлено, що стягнення за диспозицією статті 164-14 КУпАП може бути накладено протягом трьох місяців з дня виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.
   Підсумовуючи викладене, доходимо висновку: сплив терміну притягнення до адміністративної відповідальності на момент складання протоколу про адміністративне правопорушення або його розгляду в судовому засідання повністю виключає застосування до правопорушника будь-яких санкцій;
8. наявність щодо особи, яку притягують до адміністративної відповідальності, постанови компетентного органу (посадової особи) про накладення адміністративного стягнення або нескасованої постанови про закриття справи про адміністративне правопорушення за тим самим фактом, а також порушення за даним фактом кримінальної справи;
9. смерть особи, щодо якої було розпочато провадження у справі.

Однак усі ми розуміємо, що дії контролюючих органів у сфері державних закупівель в частині складання протоколу щодо виявлених правопорушень є принципом невідворотності реагування на кожне правопорушення.

Таким чином, остаточна крапка при винесенні стягнення залишається за судовою інстанцією, адже протоколи за даною категорією справ про адміністративне правопорушення розглядають судді районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судів (стаття 221 КУпАП).

Зауважимо, що при розгляді даної категорії справ суди першої інстанції при прийнятті остаточного вердикту (притягнення/звільнення від відповідальності) зазвичай посилаються на такі норми законодавства:

1. згідно з частинами 1, 2, 3 статті 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходові впливу у зв’язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу проводиться в межах їх компетенції, у точній відповідності із законом.
2. згідно з частиною 1 статті 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
   У випадку, коли протокол про адміністративне правопорушення не містить відомостей про об’єктивну сторону правопорушення, за яким до відповідальності притягується винна особа, він підтверджує відсутність складу правопорушення;
3. відповідно до вимог статті 14 КУпАП посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за адміністративні правопорушення, пов’язані з недодержанням установлених правил у сфері охорони порядку управління, державного і громадського порядку, природи, здоров’я населення та інших правил, забезпечення виконання яких входить до їхніх службових обов’язків;
4. згідно зі статтею 278 КУпАП, при підготовці до розгляду справи суддя повинен перевірити правильність складення протоколу про адміністративне правопорушення.
   Відповідно до частини 1 статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім’я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яку притягають до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яку притягають до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, то про це також зазначається в протоколі;
5. за змістом статей 7, 254, 279 КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється лише щодо правопорушника та в межах протоколу про це правопорушення;
6. згідно зі статтею 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об’єктивне з’ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності;
7. згідно зі статтею 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яку притягають до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, а також іншими документами;
8. згідно зі статтею 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю;
9. згідно зі статтею 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов’язаний з’ясувати:
   • чи було вчинено адміністративне правопорушення;
   • чи винна дана особа в його вчиненні;
   • чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з’ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи;
10. частиною 3 статті 62 Конституції України встановлено, що обвинувачення також не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь;
11. відповідно до пункту 1 статті 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення;
12. відповідно до вимог статті 38 КУпАП адміністративне стягнення за статтею 164-14 КУпАП може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з моменту його вчинення.

Отже, складений контролюючим органом протокол про адміністративне правопорушення є лише документом, що може свідчити про наявність ознак правопорушення, що передбачене статтею 164-14 КУпАП.

При цьому за судовою інстанцією залишається розгляд адміністративної справи, з’ясування факту вчинення адміністративного правопорушення, винності особи в його вчиненні, обставин, що пом’якшують і обтяжують відповідальність, заподіяння майнової шкоди, а також з’ясування інших обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, у тому числі притягнення винної  особи до адміністративної відповідальності.

Інша справа, коли правопорушення все ж таки було, хоча й мало так званий «формальний (незначний) характер».

Як зазначалось раніше, диспозиція статті 164-14 КУпАП не передбачає градації діянь (бездіяльності) посадових осіб, що призвели до порушень у сфері державних закупівель.

Згідно зі статтею 23 КУпАП, адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, у дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.

У відповідності до статті 33 КУпАП при накладенні адміністративного стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа правопорушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом’якшують або обтяжують відповідальність.

Зокрема, обставинами, що мають вплив на переконання судового органу, можуть бути:

• перше притягнення особи до адміністративної відповідальності;
•  відсутність обставин, що обтяжують відповідальність за адміністративне правопорушення;
• обставини, що пом’якшують адміністративну відповідальність, такі як: визнання вини та щире розкаяння у вчиненому правопорушенні;
• відсутність матеріальної шкоди та недопущення інших порушень при проведенні процедури закупівлі.

Статтею 22 КУпАП передбачено, що при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням.

Проте відсутність в українській юриспруденції прецедентного права та узагальнюючої практики Верховного Суду України у справах щодо розгляду адміністративних справ за статтею 164-14 КУпАП призводить до неоднозначного трактування «особами в мантіях» аналогічних правопорушень.

З метою тезової систематизації підстав для можливості звільнення порушника від адміністративної відповідальності і винесення щодо нього усного зауваження при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення автор проаналізував практику розгляду судами першої інстанції України адміністративних справ за статтею 164-14 КУпАП у 2014 році (таблиця).

Окремі приклади
винесення судами першої інстанції України протягом 2014 року постанов за статтею 164-14 КУпАП з врахуванням вимог статті 22 КУпАП (малозначність правопорушення)

Примітка. При підготовці матеріалу автор використав відкриті дані з веб-порталу «Єдиний державний реєстр судових рішень» (www.reyestr.court.gov.ua), категорія «Справи про адміністративне правопорушення/Порушення законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт, послуг за державні кошти».

Таким чином, вчинення будь-яким членом комітету з конкурсних торгів правопорушення у сфері державних закупівель, що призвело до складання стосовно нього відповідним контролюючим органом протоколу про адміністративне правопорушення, — ще не є остаточним вироком для винної особи.

Підсумовуючи викладений матеріал, зазначимо, що відповідні обставини й вина правопорушника ще повинні бути доведені на засадах змагальності процесу в судовому засіданні з дотриманням норм чинного законодавства.

Від редакції:

Зважаючи на актуальність питання щодо відповідальності членів комітету з конкурсних торгів замовника торгів (у т. ч. в разі неоприлюднення або несвоєчасного оприлюднення звіту про виконання договору або повідомлення про внесення змін до договору на веб-порталі Уповноваженого органу), необхідно додати, що в разі встановлення відповідним органом державного регулювання сфери закупівель при проведенні контрольного заходу порушень вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель», у частині недотримання вимог щодо оприлюднення вищезазначених документів, та складання стосовно правопорушника протоколу про адміністративне правопорушення за статтею 164-14 КУпАП винна особа цілком слушно має право довести власну позицію в судовій інстанції.

Суд же, зважаючи на ступінь вини, майновий стан правопорушника, обставини, що пом’якшують відповідальність, відсутність шкоди та інших суспільно небезпечних наслідків, може звільнити винну особу від відповідальності через малозначність правопорушення та обмежитись щодо неї усним зауваженням.

Варто зауважити, що власну захисну позицію правопорушникові буде простіше обґрунтувати в разі, якщо комітет з конкурсних торгів вжив усіх необхідних дій для зменшення негативних наслідків правопорушення, зокрема оприлюднив необхідний документ, навіть у разі порушення визначених законом строків для його оприлюднення.

У разі якщо несвоєчасність оприлюднення таких документів зумовлена збоями в роботі веб-порталу Уповноваженого органу, то необхідно зробити скриншоти екрана, які треба зберегти для підтвердження своєї позиції захисту. А також доречним буде провести засідання комітету з конкурсних торгів, за результатами проведення якого всі присутні члени документально б засвідчили наявні проблеми в роботі веб-порталу.