Зміна ціни в договорах про закупівлю електричної енергії за правилами воєнного стану

З моменту відкриття нового ринку електричної енергії у 2019 році, що зумовило створення більш конкурентного середовища для постачання електроенергії, замовники у сфері публічних закупівель пройшли доволі довгий шлях еволюції у виокремленні ефективних підходів до закупівлі найбільш поширеного товару — електричної енергії. Від закупівель у постачальників універсальних послуг за обґрунтуванням відсутності конкуренції до практик вимушеної роботи з постачальником «останньої надії».

Але попри довгий шлях закупівельної спільноти у напрямку напрацювань найкращих практик закупівель, найбільш успішних тендерних документацій та найзбалансованіших текстів контрактів, і досі дискусійним залишається підхід до формування ціни в договорі на поставку електричної енергії.

Як законодавство дозволяє змінювати ціну в договорах на постачання електричної енергії споживачу

З наявної практики формування цін у договорах на постачання електричної енергії споживачу можна виділити два основні підходи:

1. Встановлення фіксованої ціни за одиницю електричної енергії без виокремлення порядку, підстав, умов та періодичності внесення змін до договору, подальший перегляд ціни відповідно до підпункту 2 пункту 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що затверджені постановою Уряду від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості) (у мирні часи пункт 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон));
2. Встановлення порядку зміни ціни з прив’язкою до ринкових котирувань відповідно до правил, визначених підпунктом 7 пункту 19 Особливостей.

Практика застосування підстав, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону (наразі підпункт 2 пункту 19 Особливостей) здебільшого обумовлена вимогами законодавства, адже Закон, на відміну від Особливостей, не передбачав особливих підстав для перегляду ціни електричної енергії.

Тому з набранням чинності Особливостями механізм перегляду ціни в договорі на закупівлю електричної енергії став для замовників більш визначеним.

Водночас слід наголосити, що будь-який договір на поставку електричної енергії споживачу включає в себе вартість тарифу на передачу електричної енергії, що затверджується відповідними постановами НКРЕКП. Тобто такий тариф є регульованим. Перегляд такого тарифу у складі ціни електричної енергії передбачений підпунктом 7 пункту 19 Особливостей (частина 7 статті 41 Закону).

Періодичність перегляду ціни

Ринок електричної енергії є волатильним, зміни цін, у тому числі, прив’язані до сезонних змін в обсязі виробництва електричної енергії певними генераціями. І за рахунок особливості функціонування деяких сегментів ринку електричної енергії фактично ціна спожитої електричної енергії в повному обсязі може визначатись для споживача не на дату початку періоду (місяця) споживання, умовно не на дату укладання договору про закупівлю, а наприкінці періоду (місяця) поставки.

Це пов’язано з тим, що електрична енергія може купуватись постачальником на чотирьох різних сегментах ринку, зокрема:

1. «ринку двосторонніх договорів», що зазвичай передбачає укладання строкових контрактів на оптовий обсяг;
2. на ринку «на добу наперед», з назви якого зрозуміло, що ця закупівля відбувається за добу до дати постачання;
3. «внутрішньодобовому ринку», що дає можливість купити електроенергію в межах доби споживання;
4. «балансуючому ринку», на якому продаються надлишки, придбані постачальником на попередніх ринках, або ж докуповується той обсяг, який був надміру спожитий споживачами постачальника.

Отже, точно спрогнозувати постачальнику ціну електроенергії, що буде постачатись протягом усього строку дії договору про закупівлю (як правило, це календарний рік) або принаймні квартал чи навіть місяць, вкрай важко.

Отже, якщо ціна на електричну енергію пропонується постачальником у варіанті фіксованої ціни договору про закупівлю, замовнику слід бути готовим, що у разі коливання ціни постачальник буде змушений звертатись до замовника для перегляду ціни.

При цьому зміна істотних умов договору — це, як правило, процес добровільний, тому, погодившись на підняття ціни та підписання додаткової угоди на збільшення ціни електричної енергії, замовник, імовірно, не отримає такої пропозиції від постачальника, коли ціна на електричну енергію на ринку електроенергії зменшиться.

Показники зміни ціни електричної енергії на РДН у 2021 році

Як видно з наведеної діаграми, у 2021 році на РДН було як стрімке падіння, так і ріст середньозважених цін на електричну енергію.

Таким чином, ініціюючи внесення змін у договір про закупівлю електричної енергії, постачальник буде орієнтуватися виключно на власний інтерес щодо мінімізації збитків при виконанні контракту, що пов’язані зі зміною ціни на ринку саме у бік збільшення. Однак зацікавленість замовника в цьому випадку має полягати в закупівлі товару за реальною актуальною ціною.

І у випадку відсутності в договорі умов, періодичності і способів підтвердження зміни ринкової ціни при перегляді ціни збільшення замовник має слідкувати за подальшою поведінкою ринку (актуальними цінами). Зміни до договору, за загальним правилом, потребують обопільної згоди сторін, і у випадку зменшення ціни договору про закупівлю на це має бути воля, в тому числі, постачальника.

Зверніть увагу: відповідно до Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі — ПРРЕЕ) загальні правила взаємодії постачальника та споживача передбачають саме ініціативу постачальника на зміну ціни електричної енергії та не наділяють таким правом самого споживача. У зв’язку з цим відсутність у договорі про закупівлю відповідного порядку звернення або умов перегляду ціни та підтвердження її зміни на ринку може ускладнити зменшення ціни в договорі про закупівлю за ініціативою споживача.

Встановлення ціни за одиницю електричної енергії та порядку, умов та періодичності її перегляду в договорі про закупівлю згідно з підпунктом 2 пункту 19 Особливостей

Вимоги Закону в підпункті 2 частини 5 статті 41 Закону встановлюють обмеження щодо максимального відсотка перегляду ціни, тому таке обмеження не завжди відповідало реальним змінам цін на ринку електричної енергії. При цьому Особливості не містять такого обмеження:

2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення;

Звертаємо увагу:

1. до уваги беруться лише ті коливання, що відбулися після укладення договору про закупівлю та / або чергового перегляду його умов;
2. зміна ціни відбувається пропорційно коливанню цін на ринку, при цьому в разі збільшення ціни відсоток її зміни в договорі не може перевищувати відсотка коливання на ринку. Тобто якщо в документі, що відображає коливання, зазначений максимальний відсоток 7 %, то безпідставно піднімати ціну на 8 %;
3. коливання цін має бути документально підтверджено. Це може бути довідка ТПП чи Держстату, чи письмовий документ іншої установи, чи інші задокументовані підтвердження та обставини;
4. відсоток коливання та / або частота зміни умов договору про закупівлю не обмежуються: щоквартально, щомісяця чи хоч щодня, головне — дотриматись усіх законодавчих вимог;
5. збільшення загальної суми договору про закупівлю не допускається (тобто у разі збільшення ціни має бути відповідно зменшений об’єм закупівлі).

У такому випадку договір про закупівлю має містити, в тому числі, інформацію про те, як підтверджується коливання цін та що саме (який документ) сторонами вважається належним документальним підтвердженням (це можуть бути дані цінових довідок або ж аналіз даних АТ «Оператор ринку електричної енергії» щодо цін, які склалися на сегментах ринку електричної енергії). Доцільно зафіксувати в договорі період перегляду цін.

Анонс навчань від Академії Радник на червень.

Встановлення порядку зміни ціни відповідно до підпункту 7 пункту 19 Особливостей

З набранням чинності Особливостями до звичного переліку підстав для перегляду ціни додалась можливість зміни ціни істотних умов договору про закупівлю у разі зміни середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Така підстава дає визначеність щодо індикатора, до якого має бути прив’язаний перегляд ціни договору, — «ринок на добу наперед» (РДН).

Законодавча норма вимагає, щоб порядок зміни ціни було визначено в договорі про закупівлю, і це, як правило, розуміється як формула, яка вміщує всі змінні та сталі елементи ціни.

У випадку з електричною енергією змінними елементами є:

• показник середньозваженої ціни на «ринку на добу наперед»;
• тариф на передачу електричної енергії.

Сталими можуть бути, зокрема:

• розмір ПДВ;
• надбавка постачальника за його послуги.

Слід врахувати, що перегляд ціни саме електричної енергії доцільно передбачати як систематичну дію, як правило, щомісячну, яка проводиться сторонами після завершення періоду (місяця) постачання.

Якщо споживач відноситься до категорії «А», тобто має автоматизовані системи комерційного обліку (лічильники) АСКОЕ, такий перегляд може бути і з іншою періодичністю, адже АСКОЕ надає можливість виокремити споживання за менший період.

Натомість більшість споживачів категорії «В», що мають звичайні засоби обліку (лічильники), знімають та звіряють показники лічильників раз на місяць за правилами операторів розподілу електричної енергії, про що між споживачем та оператором системи розподілу складається відповідний акт.

Крім цього, абзацом 3 пункту 3.1.1 ПРРЕЕ встановлено, що електропостачальники мають інформувати своїх споживачів про зміну будь-яких умов договору про постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування, з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Електропостачальники зобов’язані повідомляти споживачів в установленому порядку про будь-яке збільшення ціни і про право споживачів припинити дію договору про закупівлю, якщо вони не приймають нові умови.

Однак у випадку, якщо умови договору про закупівлю вже передбачають погоджений сторонами порядок перегляду ціни, встановлюють індикатор ринку, зміна якого враховується при перегляді ціни, або показник затвердженого тарифу, який застосовується в договорі про закупівлю та може переглядатись органом, що такий тариф затвердив, фактично відсутній предмет додаткового інформування про майбутню зміну ціни — всі деталі такої зміни вже погоджені сторонами та відомі.

Отже, у випадку встановлення в договорі про закупівлю умов та порядку регулярного (щомісячного) перегляду цін на електричну енергію, відповідно до підпункту 7 пункту 19 Особливостей, додаткових повідомлень, листів чи звернень від постачальника з попередженням про зміну ціни, яка змінюється на виконання та відповідно до умов договору про закупівлю, не потребується . Водночас умову про те, що сторони, відповідно до вимог законодавства, повідомлені про зміну ціни договору про закупівлю згідно зі встановленим у такому договорі порядком, доцільно прямо передбачити в тексті договору про закупівлю.

Винятком можуть бути передбачені договором про закупівлю умови для підтвердження факту зміни середньозваженої ціни електроенергії на РДН у вигляді посилань на сайт ДП «Оператор ринку» або цінові довідки, якщо такі вимагаються, або розрахунки нової ціни, які замовник вимагає від постачальника. Однак такі документи надаються замовнику у строки та в порядку, передбачені самим договором про закупівлю.

Підсумовуючи, хочемо зазначити, що встановлення в договорі про закупівлю відповідного порядку зміни ціни електричної енергії саме згідно з підпунктом 7 пункту 19 Особливостей є оптимальним з погляду створення передумов для формування зрозумілого, уніфікованого правила перегляду цін електричної енергії для всіх постачальників, як залежно від зміни регульованих тарифів на передачу електричної енергії, так і зміни котирувань на сегментах ринку електричної енергії, а також з точки зору формування ціни договору, що відповідає ринковим цінам.

Відповідно, таке регулювання буде закладено в законопроєкт про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі».