Норма про «24 години» та її різне правозастосування органами АМКУ та ДАСУ

У тендерах учасники мають право на виправлення помилок. У статті проаналізуємо різні погляди АМКУ та ДАСУ з приводу, здавалося б, нескладного — виправлення невідповідностей у складі тендерної пропозиції.

З прийняттям особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості), було значно розширено перелік документів, виправлення яких можливе на етапі кваліфікації.

Крім цього, обмеження, яке встановлене у пункті 43 Особливостей, передбачає, зокрема, що замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов’язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Практика АМКУ щодо 24 годин

Рішення органу оскарження № 1080-р/пк-пз від 31.01.2023 у закупівлі UA-2023-01-05-000250-a

Обставини розгляду скарги. Предметом скарги було скасування рішення про визначення переможця процедури закупівлі, який надав у складі тендерної пропозиції проєкт договору, який повністю не заповнений, а саме не заповнена вступна частина договору та не зазначено ID закупівлі, що передбачено у вступній частині договору (преамбулі), чим порушив вимоги замовника.

Позиція органу оскарження. У зв’язку з цим наявні невідповідності в документах тендерної пропозиції зазначеного учасника, визначених пунктом 40 Особливостей. Враховуючи викладене, замовник, не виявивши невідповідності у наведених вище документах та не надавши учаснику можливості виправити наведені вище невідповідності, порушив вимоги пункту 40 Особливостей та частини 9 статті 26 Закону. Резолютивна частина рішення містила зобов’язання скасувати рішення про визначення переможця процедури закупівлі.

Хронологія наступних подій у закупівлі

1. виконання замовником рішення органу оскарження та скасування рішення про визначення переможця;
2. публікація вимоги на усунення цієї невідповідності;
3. повторна кваліфікація з урахуванням виправлених документів, за результатами чого було визнано учасника переможцем та укладено договір;
4. моніторинг закупівлі.

Практика ДАСУ щодо вищезазначеної закупівлі

Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-05-000250-a.

Рішенням Колегія АМКУ зобов’язала замовника скасувати рішення про визначення переможця процедури закупівлі за номером, яке замовник виконав 02.02.2023. При цьому Колегія АМКУ своїм рішенням від 31.01.2023 № 1080 не зобов’язувала замовника до вчинення ним дій, зокрема виявлення невідповідностей в інформації та / або документах, що підтверджують виконання вимоги пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації, які фактично були виявлені скаржником, та їх виправлення.

Отже, на порушення вимог пункту 40 та абзацу третього пункту 38 Особливостей замовник розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, які ним не встановлено, та не розглянув після виконання рішення Колегії АМКУ від 31.01.2023 № 1080 наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цими особливостями.

Зобов’язання щодо усунення порушення: з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ’єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, Держаудитслужба зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Коментар щодо закупівлі UA-2023-01-05-000250-a

Ця позиція органу ДАСУ ілюструє колізію норм та проблематику їх правозастосування. Повноваження органу оскарження за результатами розгляду скарги є визначеними згідно з частинами 18, 19 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон), які деталізують, що у рішенні органу оскарження зазначаються заходи, які повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення.

З практики: орган оскарження не деталізує зобов’язання надати «24 години на виправлення» у резолютивній частині рішення.

Проте водночас пункт 43 Особливостей передбачає, зокрема, що замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей <…> крім випадків, пов’язаних з виконанням рішення органу оскарження. 

Таким чином, норма чітко надає можливість за результатами виконання рішення органу оскарження надати можливість для учасника з найбільш економічно вигідною ціною виправити недоліки у складі пропозиції. Проте, як наслідок невірного правозастосування (на погляд автора, органом ДАСУ), договір з учасником, пропозиція якого була визначена найбільш економічно вигідною, був розірваний, замовником висновок не було оскаржено до суду. Чи дотримано принципів публічних закупівель? — Ні.

Перелік корисних посилань щодо виправлення невідповідностей за Особливостями.

Інший приклад: висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-08-013022-a

Факт 1. Переможець у своїй тендерній пропозиції не підтвердив відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям згідно з абзацом 2 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації та пункту 2 таблиці 1 Додатка 3 до тендерної документації.

Відповідно до пункту 3 Особливостей замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Однак на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «К» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, зокрема наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, установленим статтею 16 Закону, та уклав з ним Договір.

Коментар: по-перше, підстави відхилення визначав чинний на момент проведення закупівлі пункт 41 Особливостей. По-друге, лише у разі невиправлення протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей замовник, відповідно до абзацу 4 підпункту 1 пункту 41 Особливостей, мав би підстави відхилити вказану тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель.

Ця позиція є стійкою у практиці органу оскарження, що, зокрема, відображено у рішеннях за результатами розгляду скарг: UA-2023-09-28-006913-a.a1, UA-2023-08-08-005184-a.c3.

Факт 2. Замовник встановив факт подання недостовірної інформації учасником ТОВ «Щ» у тендерній пропозиції, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, та вирішив відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Щ».

Отже, замовник, виявивши невідповідність у документах (платіжній інструкції № 230 від 01.09.2022, коді доручення 2BF1847A3237DC), які надав у тендерній пропозиції учасник ТОВ «Щ», не надав можливості учаснику виправити наведену невідповідність, чим порушив вимоги пункту 40 Особливостей та не дотримався принципів здійснення публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону.

Коментар: відповідно до пункту 41 Особливостей (в редакції, чинній на момент оголошення закупівлі) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом другим частини 15 статті 29 Закону. Отже, факт подання недостовірної інформації учасником є безумовною (без застосування механізму «24 години на виправлення») підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника. Ця позиція є стійкою у практиці органу оскарження, що, зокрема, відображено у рішеннях за результатами розгляду скарг: UA-2023-07-24-002387-a.b8, UA-2023-10-04-014282-a.a2.

Висновок за результатами цього моніторингу замовником оскаржено до Вінницького окружного адміністративного суду, рішенням якого від 06.09.2023 у справі № 120/10573/23 позов задоволено. Наразі справа розглядається в суді апеляційної інстанції.

За потреби завантажте приклад повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей.

Поради за результатами проаналізованого

Під час проведення моніторингу об’єкт запиту на отримання пояснень, який публікується органом фінансового контролю, замовнику, ймовірно, буде покладено у висновок як порушення. Тому у відповіді на запит ДАСУ задля обґрунтування прийнятого рішення рекомендуємо обов’язково посилатись на практику органу оскарження.

Можна підсумувати, що єдність у практиці органів, які здійснюють формуюче правозастосування норм у сфері публічних закупівель, є нагальною потребою сьогодення.

Наведені моніторинги, які на підставі виявлених «порушень» містили зобов’язання розірвання договору, — це біль закупівель. Водночас варто зауважити, що метою Закону, який визначає повноваження як ДАСУ, так і АМКУ, є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, а принципами проведення закупівель є максимальна економія, ефективність та пропорційність.

Згадуючи давнє прислів’я «Риба гниє з голови, але чистити її починають з хвоста», хотілося б порадити замовникам ніколи не сумніватися у прийнятих вами рішеннях та із впевненістю оскаржувати незаконні рішення.

За потреби користуйтесь шпаргалкою щодо 24 годин на виправлення невідповідностей (випадки, коли не надається така можливість) за пунктом 43 Особливостей та читайте більше за тематикою цієї статті:

• «Продовжили строк розгляду до 20 робочих днів: чи зберігається право на виправлення невідповідностей протягом 24 годин?»
• «Повторне виправлення за „24 години“».