Зазначення всіх випадків для зміни істотних умов договору: чи зобов’язаний замовник? Чи має право замовник не встановлювати в проєкті договору ті випадки для зміни істотних умов договору, які не відповідають характеру закупівлі? Відповідає Мінекономіки.
Договір про закупівлю
Договір про закупівлю — господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону України “Про публічні закупівлі”).
Договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 Особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої – п’ятої, сьомої – дев’ятої статті 41 Закону та Особливостей.
Істотні умови договору
Частиною 1 статті 638 Цивільного кодексу України визначено: договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
У частині 3 статті 180 Господарського кодексу України зазначено: при укладенні господарського договору сторони зобов’язані в будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. У ч. 4 цієї самої статті також зазначено: умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їхньої якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов’язкових для сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 цього Кодексу, а в разі їх відсутності — у договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг.
Перелік випадків за яких можуть змінюватись істотні умови договору про закупівлю перелічено в пункті 19 Особливостей.
Підсумовуємо: у тендерній документації, зокрема проєкті договору про закупівлю важливо заздалегідь передбачити, що є істотними умовами договору про закупівлю, так як такі умови не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі.
Консультація Мінекономіки про зазначення всіх випадків для зміни істотних умов договору
На офіційному сайті Мінекономіки оприлюднено цікавий запит такого змісту: «В пункті 19 Особливостей встановлено, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) Особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім переліку випадків (зазначено в підпунктах 1–9 пункту 19 Особливостей).
Просимо роз’яснити:
- Чи зобов’язаний замовник під час здійснення закупівель відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) Особливостей в обов’язковому порядку зазначити в проєкті договору ВСІ випадки для зміни істотних умов договору, встановлені в підпунктах 1–9 пункту 19 Особливостей, незалежно від предмета закупівлі (товари/роботи/послуги)?
- Чи має право замовник не встановлювати в проєкті договору ті випадки для зміни істотних умов договору, які не відповідають характеру закупівлі (наприклад, не встановлювати підпункт 2 пункту 19 Особливостей під час закупівель послуг і робіт; не встановлювати підпункт 9 пункту 19 Особливостей під час всіх закупівель, які здійснюються не по постанові Кабінету Міністрів України від 25.04.2023 № 382 “Про реалізацію експериментального проекту щодо відновлення населених пунктів, які постраждали внаслідок збройної агресії Російської Федерації”?».
За потреби завантажуйте приклад договору на закупівлю товару (прямий договір).
Відповідь представника Мінекономіки на запит № 784/2023
Шановний користувачу, повідомляємо, що Закон України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад.
З 19.10.2022 на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням Особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості) на виконання вимог Закону.
Відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Згідно зі статтею 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості, як, зокрема, проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.
Згідно з пунктом 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених цим пунктом.
Виходячи з того, що норма статті 22 Закону є обов’язковою, а отже повинна містити проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов, що визначені в підпунктах 1-9 пункту 19 Особливостей.
Таким чином, замовник в проекті договору про закупівлю повинен зазначати, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених у підпунктах 1–9 пункту 19 Особливостей.
При цьому зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися у випадках та порядку, що були передбачені проектом договору та договором про закупівлю з урахуванням Особливостей.
Одночасно зазначаємо, що ураховуючи частину другу статті 19 Конституції України, а також відповідно до норм Закону та Положення про Міністерство економіки України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459 (зі змінами), до компетенції Мінекономіки як Уповноваженого органу не належить визначення правомірності дій суб’єктів сфери публічних закупівель в конкретних випадках.
При цьому повідомляємо, що відповідь на аналогічне за змістом питання надана у запиті № 670/2023, що розміщений на інформаційному ресурсі Уповноваженого органу за посиланням. Водночас звертаємо увагу, що у розділі «Консультації з питань закупівель» реалізована можливість пошуку інформації. У разі якщо аналогічне за змістом питання надходило до інформаційного ресурсу, відповідь на нього розміщена у цьому розділі. У зв’язку з цим пропонуємо попередньо користуватися пошуком у зазначеному розділі.
Чи дійсно потрібно прописувати в будь-якому договорі всі підпункти 1–9 пункту 19 Особливостей
Дійсно, згідно зі статтею 22 Закону в тендерній документації зазначаються такі відомості, як, зокрема, проєкт договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням ПОРЯДКУ змін його умов. Але стаття 19 Особливостей встановлює ВИПАДКИ, за яких можна внести зміни до істотних умов договору про закупівлю.
З даної консультації вбачається, що Мінекономіки ототожнює поняття «ПОРЯДОК зміни істотних умов» з «ВИПАДКИ зміни істотних умов».
Не можемо з цим погодитись, оскільки вважаємо, що під порядком зміни умов договору слід вважати детальну послідовність дій сторін з метою коригування тих чи інших умов договору, а не зафіксований перелік підстав (випадків за пунктом 19 Особливостей). Також порядок зміни та розірвання господарських договорів регулюється статтею 188 ГКУ, що також потрібно враховувати закупівельникам.
Також чимало цьогорічних висновків ДАСУ говорили про те, що не слід зазначати усі випадки для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю (див. «Практика ДАСУ про перелік підстав для зміни істотних умов договору відповідно до предмета закупівлі»).
Висновок
Рекомендуємо прописувати перелік внесення змін до істотних умов договору про закупівлю відповідно до вашого предмета закупівлі.
Умовно, якщо оголошено закупівлю послуг з розробки програмного забезпечення, то не варто встановлювати зміну істотних умов, що передбачена в підпункті 2 пункту 19 Особливостей чи підпункті 9 цього пункту.
Приклади зазначення порядку зміни умов в договорі можете знайти в статті «Три питання-відповіді щодо шістнадцятих змін до Особливостей № 1178».
Ще більше роз’яснень від Мінекономіки ви знайдете в розділі «Книги», а саме в електронній книзі «Консультації Мінекономіки з публічних закупівель»:
Читайте також:
google 