У статті «З 29.06.2022 діють оновлені правила здійснення закупівель в умовах воєнного стану: хто, що і за яким договором закуповує?» ми аналізували останні зміни до постанови Уряду від 28.02.2022 № 169 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» (далі — Постанова № 169), внесені постановою Уряду від 24.06.2022 № 723 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 і від 28 лютого 2022 р. № 169» (далі — Постанова № 723), що набрала чинності з дня її офіційного опублікування — з 29.06.2022.
Зміни, внесені Постановою № 723, торкнулися більшості замовників. З 29.06.2022 більшість замовників у разі здійснення закупівель на суму, що дорівнює чи перевищує 50 тис. грн без обмеження верхнього порогу вартості, мають використовувати електронну систему закупівель (далі — ЕСЗ): або шляхом проведення спрощеної закупівлі, або шляхом застосування електронного каталогу. При цьому в разі, якщо замовник закуповує через електронний каталог предмет закупівлі вартістю понад 200 тис. грн і більше і в його профілі розміщено дві або більше пропозиції щодо нього від постачальників, то замовник здійснює відбір постачальника шляхом запиту ціни пропозицій постачальників.
Зазначений обов’язок проводити спрощені закупівлі чи закупівлі через електронний каталог не поширюється на:
- замовників, визначених частиною 9 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» / державних замовників у сфері оборони за переліком згідно з пунктом 2 постанови Уряду від 03.03.2021 № 363 «Питання оборонних закупівель», що включає: МВС, Мінекономіки, Міноборони, Мін’юст, ДСНС, Службу безпеки, Службу зовнішньої розвідки, Державне космічне агентство, Адміністрацію Державної прикордонної служби, Адміністрацію Держспецзв’язку, Головне управління розвідки Міноборони, Управління державної охорони, Національне антикорупційне бюро, Нацгвардію, Нацполіцію, Державну спеціальну службу транспорту, ДБР, Державну судову адміністрацію, Міністерство з питань стратегічних галузей промисловості;
- замовників, що здійснюють закупівлі відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 02.03.2022 № 185 «Деякі питання здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для задоволення нагальних потреб функціонування держави в умовах воєнного стану».
Водночас нововведене правило про застосування ЕСЗ під час проведення закупівель від 50 тис. грн має чималий перелік винятків, що дозволяє замовникам гнучко реагувати на ситуацію, укладаючи прямі договори.
Підстави укладення договору без застосування ЕСЗ
у разі закупівлі на суму від 50 тис. грн за Постановою № 169 з 29.06.2022
№ з/п | Підстави, що дублюють положення Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон про закупівлі, Закон) | Унікальні підстави, передбачені лише Постановою № 169 |
1 | існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв’язку із виникненням об’єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення спрощеної закупівлі або використання електронного каталогу; | інформація, що повинна бути оприлюднена в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, належить до інформації з обмеженим доступом або її розголошення під час дії правового режиму воєнного стану може нести загрозу національній безпеці та / або громадській безпеці і порядку; |
2 | роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання за наявності одного з таких випадків:
| замовник перебуває в районі проведення воєнних (бойових) дій на момент прийняття рішення про здійснення закупівлі або її здійснення; |
3 | виникла після укладення договору про закупівлю у замовника необхідність у постачанні додаткового обсягу товару в того самого постачальника, якщо в разі зміни постачальника замовник був би вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призвело б до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням. Закупівля додаткового обсягу товару в того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю; | відсутня технічна можливість використання електронної системи закупівель, яка повинна бути документально підтверджена замовником; |
4 | виникла після укладення договору про закупівлю у замовника необхідність закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендеру / спрощеної закупівлі. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендеру / спрощеної закупівлі; | відмінено спрощену закупівлю через відсутність учасників, у тому числі за лотом; |
5 | здійснюється закупівля послуг з адвокатської діяльності; | здійснюється закупівля юридичних послуг, пов’язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів, розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб’єкта та України; |
6 | здійснюється закупівля товарів, робіт і послуг для забезпечення функціонування об’єктів критичної інфраструктури. |
Підстави, що дублюють положення Закону про закупівлі
Як бачимо з таблиці 1 (ліва колонка), перелік винятків для незастосування ЕСЗ частково дублює положення частини 7 статті 3 Закону про закупівлі. Кожну з підстав, перелічених у зазначеній нормі Закону, ми детально розбирали у статтях «Допороги без спрощених закупівель: загальні правила та особливі підстави» та «Допороги без спрощених закупівель: мініаналоги переговорної процедури», тому не будемо повторюватися.
Однак є нюанси.
По-перше, на відміну від Закону про закупівлі, застосування цих винятків не має верхнього цінового порогу. Тобто проведення спрощеної закупівлі та / або застосування електронного каталогу відповідно до Порядку № 169 може бути на суму як 60 тис. грн, так і 600 тис. грн, і навіть 6 млн грн.
По-друге, слід зважати на відмінності у застосуванні терміна «договір про закупівлю», які ми досліджували у статті «З 29.06.2022 діють оновлені правила здійснення закупівель в умовах воєнного стану: хто, що і за яким договором закуповує?».
За змістом Закону про закупівлі договором про закупівлю є лише той правочин, що був укладений за результатами проведеної процедури закупівлі чи спрощеної закупівлі. На такі договори поширюється дія статей 41 та 43 Закону про закупівлі щодо укладення такого договору, внесення змін до нього та підстав його нікчемності.
Натомість за змістом Постанови № 169 договором про закупівлю називається будь-який договір про придбання товарів, робіт чи послуг за правилами, визначеними цією постановою. При цьому в усіх редакціях Постанови № 169 такий договір укладався відповідно до Цивільного та Господарського кодексів України без урахування особливостей, визначених статтями 41 та 43 Закону про закупівлі, тобто як прямий договір.
У лівій колонці таблиці термін «договір про закупівлю» вживається тричі — у контексті придбання газу та електричної енергії у постачальника «останньої надії» чи постачальника універсальних послуг (і тут питань немає — таке придбання здійснюється за прямим договором незалежно від суми), а також у контексті придбання додаткового обсягу товару чи додаткових аналогічних робіт чи послуг. І саме третє вживання терміна «договір про закупівлі» у контексті придбання додаткового обсягу товарів / робіт / послуг викликає різночитання.
Річ у тім, що при формулюванні абзаців 15-16 підпункту 1 пункту 1 Постанови № 169 нормотворці просто переписали в Постанову № 169 аналогічні положення з пунктів 4 і 5 частини 7 статті 3 Закону про закупівлі, забувши при цьому про згадані нами вище відмінності у вживанні терміна «договір про закупівлю». У результаті цього в Постанові № 169, яка розрахована лише на період воєнного стану (!), з’явилася вказівка на придбання товарів / робіт / послуг «протягом трьох років після укладення договору про закупівлю», а також згадка про «договір про закупівлю, укладений за результатами проведення тендеру/спрощеної закупівлі», хоча сама суть Постанови № 169 з моменту її прийняття зводилася до звільнення замовників від необхідності ці тендери / спрощені закупівлі проводити! І постало питання: які «договори про закупівлю» маються на увазі в абзацах 15-16 підпункту 1 пункту 1 Постанови № 169: договори про закупівлю у розумінні Закону, договори згідно з Постановою № 169 чи усі разом (і перші, і другі)?
Допоки Мінекономіки не надасть однозначного роз’яснення з цього приводу, радимо замовникам такий алгоритм:
- Додаткову закупівлю товару на суму від 50 тис. грн згідно з абзацом 15 підпункту 1 пункту 1 Постанови № 169 здійснювати за прямим договором лише у разі, якщо основна закупівля також здійснювалася за договором, укладеним згідно з Постановою № 169.
Якщо основна закупівля здійснювалася згідно з Законом, то замовник має вибір: або діяти згідно з Законом (із дотриманням визначених ним верхніх цінових порогів), або проводити спрощену закупівлю чи закупівлю через електронний каталог на підставі Постанови № 169.
Якщо вартість додаткового обсягу товару менше 200 тис. грн (якщо замовник — загальний замовник) чи 1 млн грн (якщо замовник — в окремих сферах господарювання), то замовнику вигідно скористатися Законом та укласти прямий договір на підставі пункту 5 частини 3 статті 7 Закону.
Якщо вартість додаткового обсягу товару перевищує названі суми, що за змістом Закону про закупівлі зумовлює проведення переговорної процедури, то замовник може або провести переговори (і отримати договір про закупівлю в розумінні Закону, на який поширюється дія статей 41 та 43 Закону), або провести спрощену закупівлю за Постановою № 169 і укласти договір відповідно до ЦКУ та ГКУ без урахування особливостей, визначених Законом. - Додаткову закупівлю робіт чи послуг на суму від 50 тис. грн згідно з абзацом 16 підпункту 1 пункту 1 Постанови № 169 здійснювати за прямим договором лише у разі, якщо основний договір укладено за результатами спрощеної закупівлі згідно з Постановою № 169 (і, відповідно, не раніше початку липня 2022 р., бо проведення спрощених закупівель за Постановою № 169 введено лише з 29.06.2022, тобто з набранням чинності Постановою № 723).
Аналогічно із закупівлею додаткового обсягу товару, замовник має вибір, як діяти, залежно від обсягу нової закупівлі. При цьому цінові пороги для послуг ті самі, що й для товару: менше 200 тис. грн (якщо замовник — загальний замовник бюджетна установа) чи 1 млн грн (якщо замовник — в окремих сферах господарювання підприємство), а цінові пороги для робіт — 1,5 млн грн для загальних замовників та 5 млн грн для замовників в окремих сферах господарювання.
У наступній статті «Частина 2. Прямий договір за закупівлями від 50 тис. грн з 29.06.2022: унікальні підстави, передбачені лише Постановою № 169!» детально розберемо унікальні підстави, передбачені лише Постановою № 169.
Рекомендуємо щодо виключень за Постановою № 169 додатково ознайомитися з такими публікаціями:
google 