Питання читача
- Ми плануємо брати участь у відкритих торгах. При вивченні тендерної документації знайшли таку вимогу: учасники надають «Лист-згоду на обробку персональних даних у довільній формі від осіб, персональні дані яких містяться у складі тендерної пропозиції». Наскільки правомірна така вимога замовника? Яка існує практика оскарження до АМКУ стосовно цього питання?
Відповідь експерта
- Вітаю! Частиною 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Отже, замовник має право включати до тендерної документації умови, які вважає необхідними. Зважаючи на Закон України «Про захист персональних даних», вимога надання листа-згоди на обробку персональних даних виглядає цілком правомірною.
Практика оскарження вимоги надання листа-згоди на обробку персональних даних у Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія) неоднозначна. В одних випадках Колегія стає на бік замовника, в інших — на бік скаржника. Усе залежить від аргументації потенційного учасника та способу доведення своєї позиції. Наведемо протилежні приклади з практики Колегії щодо питання згоди на обробку персональних даних.
Рішення Колегії № 7475-р/пк-пз від 09.04.2021 (невдале оскарження)
Умова тендерної документації: додаток 2 до тендерної документації містить вимогу «…на вимогу Закону України „Про захист персональних даних“ учасник повинен надати в складі тендерної пропозиції згоду (лист у довільній формі) на обробку персональних даних (із їх зазначенням) посадової особи учасника, що підписала документи тендерної пропозиції (у т. ч. збирання, зберігання і поширення). У листі-згоді на обробку персональних даних мають бути зазначені: прізвище, ім’я та по батькові особи, її місце проживання, ідентифікаційний код та паспортні дані (серія, №, ким і коли виданий)».
Позиція скаржника: замовник змушує учасників розголосити персональні дані та надати згоду на поширення їхніх персональних даних, що є неправомірним, адже персональні дані захищаються Законом України «Про захист персональних даних». Відповідно до статті 2 Закону України «Про захист персональних даних» персональні дані — відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована, персональні дані можуть бути віднесені до конфіденційної інформації про особу законом або відповідною особою. Відтак, користуючись вказаною нормою закону, відносимо персональні дані — місце проживання, ідентифікаційний код та паспортні дані (серія, №, ким і коли виданий) — до конфіденційної інформації, яка не може буди розголошена для загального доступу.
Позиція замовника: відповідно до умов статті 22 Закону замовник має право встановлювати вищезазначені умови, а отже, вони не є дискримінаційними.
Рішення Колегії: скаржник не довів та документально не підтвердив необхідності внесення змін до тендерної документації, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови. Тому відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.
Рішення Колегії № 5169-р/пк-пз від 16.03.2021 (вдале оскарження)
Умова тендерної документації: учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції: «Лист-згоду на обробку персональних даних, складений відповідно до вимог Закону України „Про захист персональних даних“ від осіб, персональні дані яких містяться у складі тендерної пропозиції».
Позиція скаржника: дана вимога є некоректною, а також такою, що не може бути виконана учасником. Так, визначення поняття персональні дані наводиться в абзаці 8 статті 2 Закону України «Про захист персональних даних», відповідно до якого персональними даними є відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована. Але законодавством України не встановлено і не може бути встановлено чіткого переліку відомостей про фізичну особу, які є персональними даними, задля можливості правильного застосування Закону у різноманітних ситуаціях. Однак тендерна документація переліку відомостей, які є персональними даними, не передбачає. Відповідно, він, як учасник процедури закупівлі, не має можливості зробити обґрунтований висновок про те, у яких саме осіб необхідно отримати лист-згоду. Зокрема, незрозумілим є, чи вважає замовник необхідним надання листів від працівників банку, які підписують банківську гарантію, нотаріуса, який посвідчував установчі документи учасника, колишніх та теперішніх засновників підприємства-учасника тощо.
Закон України «Про захист персональних даних» не містить конкретних вимог до складання «листів-згод на обробку персональних даних», тендерна документація також не містить роз’яснень, яка саме форма, на думку замовника, буде відповідати вимогам цього Закону, а тому учасник не має можливості виконати дану вимогу. Відсутність інформації про форму листа, у якому необхідно надати згоду на обробку персональних даних, може призвести до відхилення пропозиції з причин, що не залежать від учасника, а тому скаржник вважає, що така вимога повинна бути виключена із тендерної документації.
Позиція замовника: замовник зазначає, що відповідно до статті 2 Закону України «Про захист персональних даних» персональні дані — відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована. Відповідно до тендерної документації учасник, подаючи тендерну пропозицію, має змогу самостійно визначати, є у складі його тендерної пропозиції персональні дані чи ні, та за наявності таких надати згоду на їх обробку — діяти відповідно до кодексу поведінки щодо обробки персональних даних. Також Законом України «Про захист персональних даних» встановлено, яка інформація відноситься до персональних даних, а також передбачено таку дію, як надання згоди на обробку персональних даних особи.
Приклад згоди на обробку персональних даних наведено у роз’ясненні до Типового порядку обробки персональних даних Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини від 08.01.2014. Інформація з цього та інших питань, що стосуються персональних даних та дій з такими, наведено і в інших роз’ясненнях Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, які наявні в загальному доступі.
Рішення Колегії: вказана вимога ставить учасників процедури закупівлі у залежність від третіх осіб. Замовник не обґрунтував необхідності встановлення вимоги в тендерній документації у вказаній редакції. Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.
Рекомендуємо долучати до скарг з цього питання листи від працівників, які відмовляються давати згоду на використання їхніх персональних даних для участі в публічних закупівлях, що буде підтвердженням неможливості виконання вимог тендерної документації замовника.
Більше статей за темою читайте на порталі RADNUK.COM.UA, адже вони обов’язково стануть вам у пригоді:
- «9 типових дискримінаційних вимог замовника. Стаття 16 Закону»;
- «Чотири ситуації, де є дискримінація: вимоги до працівників, які мають відповідну кваліфікацію, й актуальна практика АМКУ»;
- «Зразок листа про використання персональних даних Учасника та трішки лірики»
Додатково пропонуємо переглянути вебінар на тему: «Згода на обробку персональних даних: практика АМКУ та суду»
google 