Питання читача

Добрий день! Така ситуація. Умовами тендерної документації вимагалось від учасника документальне підтвердження наявності штатних працівників. 01.07.2020 (кінцева дата подання пропозиції) учасник надав цивільно-правові договори. 05.07.2021 замовник, використовуючи функціонал «24 годин», надав можливість виправити помилку. Учасник завантажив відповідні трудові книжки, в яких ці працівники вже стали штатними, але не до кінцевої дати подання пропозицій, а з 05.07.2021 — з дати розміщення повідомлення про усунення порушень.

Виникають сумніви щодо таких питань:

1. За своєю суттю учасник не виправив помилку в раніше наданому документі, а надав новий документ! Це можливо? І яка думка щодо цього в АМКУ та ДАСУ?
2. Дата трудових книжок 05.07.2021, тобто документ правильний, але датований після кінцевого строку подання пропозицій. Це можливо?

Відповідь експерта

Вітаю! Відповідно до частини 16 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон), якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та / або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та / або документах:

1. що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону;
2. на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та / або договору про закупівлю.

Згідно з частиною 9 статті 26 Закону учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та / або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Відповідно до абзацу 2 частини 9 статті 26 Закону замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Уже пройшло більше року з появи цієї норми, але вона і досі залишається спірною.

У відповіді на аналогічне питання (запит від Державного підприємства «Міжнародний аеропорт ‟Бориспільˮ»), наданій Департаментом сфери публічних закупівель Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, зазначено таке: оскільки Законом передбачена можливість виправлення учасником процедури закупівлі невідповідностей в інформації та / або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлених замовником після розкриття тендерних пропозицій, замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням уточнених або нових документів, що були завантажені учасником через електронну систему закупівель протягом 24 годин та самостійно приймає рішення щодо їх відповідності вимогам, встановленим у тендерній документації.

Розглянемо позицію Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія) щодо цього.

Рішення Колегії № 22071-р/пк-пз від 27.11.2020, оголошення № UA-2020-10-12-000031-b.

Вимога тендерної документації: відповідно до підпункту 4.3 пункту 4 Додатка 1 тендерної документації,  учасник повинен у складі тендерної пропозиції надати довідку або довідки з обслуговуючого банку або обслуговуючих банків (у разі відкриття рахунків у декількох банках) про відкриття рахунку та відсутність (наявність) заборгованості за кредитами, що повинна (повинні) бути датована (датовані) не більше місячної давнини відносно дати кінцевого терміну подання тендерних пропозицій.

Позиція скаржника: скаржник не погоджується з рішенням замовника про визначення ТОВ «Е» переможцем процедури закупівлі з огляду на таке: 03.11.2020 замовник оприлюднив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, у відповідь на яке ТОВ «Е» загрузило нову довідку, в якій міститься інформація станом на 04.11.2020, хоча подання тендерних пропозицій було до 28.10.2020 00:00. Отже, ТОВ «Е» не виконало вимог замовника.

Позиція Колегії: відповідно до інформації, розміщеної на вебпорталі Уповноваженого органу, переможцем було завантажено довідку, надану Управлінням державної казначейської служби України у Шевченківському районі м. Києва, в якій зазначено, що станом на 04.11.2020 в управлінні Казначейства знаходиться рахунок, відкритий на ім’я переможця. Відповідно до інформації, розміщеної на вебпорталі Уповноваженого органу, переможцем було завантажено довідку, надану Управлінням Державної казначейської служби України у Шевченківському районі Києва (станом на 04.11.2020) щодо наявності рахунку та відсутності інформації щодо боргів за кредитами. Враховуючи наведене, відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

Коментар: у цьому випадку замовник розглянув подану тендерну пропозицію з урахуванням уточнених або нових документів, що були завантажені учасником через електронну систему закупівель протягом 24 годин, з чим Колегія і погодилась.

У своєму інтерв’ю голова АМКУ Ольга Піщанська зазначає: «… якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та / або подання яких вимагалось тендерною документацією, то він розміщує повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Отже, щоб учасник мав можливість виправити невідповідності в інформації та / або документах, замовник повинен виявити такі невідповідності. При цьому законодавець розмежовує документи та / або інформацію, подані учасником, й інформацію та / або документи, подання яких є вимогою тендерної документації.

За таких умов Закон передбачає можливість виправлення недоліків як у документах, наданих учасником, так і в документах, які вимагав замовник у тендерній документації. При цьому відсутність документа, надання якого є вимогою тендерною документацією, є невідповідністю інформації, що вимагалась тендерною документацією».

З текстом інтерв’ю ознайомтесь на порталі RADNUK.COM.UA у статті: «Інтерв’ю з представником АМКУ щодо неоднозначного трактування виправлення помилок учасниками протягом 24 годин».

Своєю чергою, позиція Державної аудиторської служби України суперечлива.

Приклад 1.

Моніторинг: № UA-M-2021-07-30-000009
Оголошення: № UA-2021-06-14-011903-b

За результатами моніторингу встановлено таке: «… Згідно з повідомленням з вимогою про усунення учасником ТОВ ‟Кˮ невідповідностей зазначено, що учасником у складі тендерної пропозиції подано фінансову звітність не за останній звітний період та не надано сканованої копії з оригіналу звіту про рух грошових коштів за останній звітний період.

У повідомленні з вимогою про усунення учасником ТОВ ‟Кˮ невідповідностей в інформації та документах, що підтверджують відповідність учасників процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, наведено перелік інформації та / або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей, в якому, зокрема, зазначено, що учасник повинен усунути вищевказані недоліки шляхом прикріплення відповідних документів.

Відповідно до норм частини шістнадцятої статті 29 Закону у разі, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та / або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Отже, замовник установлює до учасників вимоги про усунення невідповідностей у документах, що надані ними у складі тендерних пропозицій.

Водночас проведеним моніторингом встановлено, що замовник установив учаснику ТОВ ‟Кˮ вимогу про усунення невідповідностей шляхом надання документів, які були відсутні у складі його тендерної пропозиції (надання копій договорів оренди (лізингу, надання послуг тощо) автомобільної техніки (будівельних машин та механізмів) та фінансової звітності за останній звітний період), чим порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону.

Також моніторингом встановлено, що на виконання вимоги про усунення невідповідностей ТОВ ‟Кˮ 13.07.2021 завантажено нову довідку від 13.07.2021 №69-г/21 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

Слід зазначити, що необхідні для документального підтвердження вказаної у новій довідці техніки завантажені копії договорів оренди (лізингу, надання послуг тощо) укладено 07 та 08 липня 2021 року, тобто після кінцевого строку подання тендерних пропозицій (05.07.2021)».

Приклад 2.

Моніторинг: № UA-M-2020-09-23-000088
Оголошення: № UA-2020-08-07-004653-a

За результатами моніторингу встановлено таке: «…Замовник відхилив тендерні пропозиції учасників ТОВ ‟Іˮ та ТОВ ‟Сˮ через їх невідповідність кваліфікаційним критеріям, установленим відповідно до статті 16 Закону у тендерній документації Замовника. Відповідно до частини 16 статті 29 Закону у разі, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та / або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Отже, Замовник мав оприлюднити учасникам ТОВ ‟Іˮ та ТОВ ‟Сˮ повідомлення з вимогами про усунення невідповідностей в інформації та / або документах, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону та надати учасникам час (24 години) для їх усунення. Замовник на запит Держаудитслужби про надання пояснень надав 07.10.2020 інформацію, що не обґрунтовує рішення Замовника».

Замовник / позивач, не погодився з висновком Держаудитслужби, та оскаржив висновок до суду.

Постанова П’ятого апеляційного адміністративного суду від 16.09.2021, справа № 400/4708/20.

«… Позиція позивача полягає в тому, що позивачем під час розгляду тендерних пропозицій ТОВ ‟Іˮ та ТОВ ‟Сˮ виявлено неподання (відсутність) документів, які вимагались тендерною документацією.

Позивач вважає, що це не є невідповідністю в інформації та / або документах, що подані учасником у складі тендерної пропозиції, оскільки необхідні документи взагалі не були ними подані, а тому неподання таких документів не можна кваліфікувати як невідповідність в інформації та / або документах, подання яких вимагалось тендерною документацією, бо неможливо жодним чином встановити, чи відповідають неподані (відсутні) документи умовам тендерної документації. З цих підстав позивач вважає, що він не був зобов’язаний розміщувати повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та / або документах ТОВ ‟Іˮ та ТОВ ‟Сˮ.

Колегія суддів погоджується з такими доводами позивача з огляду на таке…

…Таким чином, законом передбачена можливість усунення протягом 24 годин невідповідностей інформації та / або документів, які саме були подані у тендерній пропозиції, та щодо яких замовником в електронній системі закупівель розміщено повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей».

Коментар: як бачимо, всі позиції суперечливі. Але ураховуючи викладене та з метою уникнення процедури оскарження, радимо замовникам надавати учасникам можливість виправити помилки.

І, звісно, чекаємо рішення Верховного Суду з цього питання.

Більше статей за темою читайте на порталі RADNUK.COM.UA, адже вони обов’язково стануть вам у пригоді

• «Зверніть увагу! Учасник самостійно не може скористатися нормою «24 години на виправлення» та дозавантажити документи»;
• «24 години, щоб надати витяг з ЄДР: аналіз моніторингу закупівлі»;
• «Чи стосується норма «24 години на виправлення» перекладу документів?»;
• «“24 години” чи одразу відхилення»;
• «Чи підпадає під «24 години» виправлення цінової пропозиції?».