Чи має право учасник оскаржувати висновок ДАСУ?

Постанова Касаційного адміністративного суду Верховного Суду від 15.04.2021, справа № 260/319/20

Короткий зміст позовних вимог

05.02.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю «З» (далі — позивач, ТОВ «З») звернулося до суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області (далі — відповідач, Держаудитслужба), в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу по закупівлі від 29.01.2020, опублікований за результатами проведення моніторингу по закупівлі замовника: предмет закупівлі ДК 021:2015: 09310000-5 електрична енергія за переговорною процедурою (№ UA-2020-01-14-000841-с). Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, — Рахівська міська рада (замовник).

На обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що висновок відповідача є необґрунтованим та неправомірним, оскільки позивач є єдиним постачальником електроенергії у Закарпатській області, тому твердження про порушення чинного законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі є безпідставним.

Відповідач надав до суду відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у задоволенні позову у зв’язку з тим, що за результатами моніторингу закупівель замовника електричної енергії установлено, що замовником обрано та застосовано переговорну процедуру закупівлі електричної енергії на підставі пункту 2 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон у редакції до 19.04.2020), а саме: відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Водночас, відповідно до Ліцензійного реєстру Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, ліцензії на право постачання електричної енергії споживачам на території України видано понад 650 суб’єктам господарювання. Отже, на переконання відповідача, замовником проведено переговорну процедуру закупівлі без настання умов для застосування переговорної процедури закупівлі. Також у відзиві на позовну заяву відповідач зазначає, що згідно з вимогами Закону у редакції до 19.04.2020 саме замовник у разі незгоди з інформацією, викладеною у висновку, має право оскаржити його до суду, а не учасник закупівлі, яким у цьому випадку є ТОВ «З».

Обставини справи

14.01.2020 замовником оприлюднено повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури з постачання електричної енергії (ідентифікатор закупівлі № UA-2020-01-14-000841-c).

Умовою застосування переговорної процедури закупівлі зазначено частину 2 статті 35 Закон у редакції до 19.04.2020: відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

22.01.2020 між ТОВ «З» та замовником укладено договір № 44 про постачання електричної енергії постачальником електричних послуг.

Відповідно до пункту 1.1 вказаного договору він є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови постачання електричної енергії виключно побутовим та малим непобутовим споживачам постачальником універсальних послуг та укладається сторонами з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України шляхом приєднання споживача до цього договору.

Відповідно до пункту 5.3 договору ціна на електричну енергію визначається постачальником у разі дотримання умов надання універсальних послуг, визначених у пункті 3.1 глави 3 цього договору, та відповідно до методики (порядку) розрахунку ціни на електричну енергію, затвердженої регулятором. Орієнтовна ціна цього договору на період 2020 року становить 2 035 000,00 грн, у тому числі ПДВ. Обсяг використаної (спожитої) електричної енергії становить 597 017 кВт/год.

Відповідачем складено, підписано та оприлюднено 29.01.2020 на офіційному вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель Prozorro висновок за результатами моніторингу закупівлі Рахівською міською радою електричної енергії (прим. ред.: третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору – замовник).

Моніторингом встановлено, що замовником обрано та застосовано переговорну процедуру закупівлі електричної енергії на підставі пункту 2 частини 2 статті 35 Закон у редакції до 19.04.2020, а саме: відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи. Проте, за висновками Держаудитслужби, замовником не враховано норми частини 1 статті 3 та пункту 1 статті 56 Закону України «Про ринок електричної енергії» та роз’яснення Мінекономіки від 13.12.2018 № 3304-04-54502-07 щодо конкурентного ринку електричної енергії.

Відповідно до Ліцензійного реєстру Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, ліцензії на право постачання електричної енергії споживачам на території України видано понад 650 суб’єктам господарювання. Таким чином, замовником проведено переговорну процедуру закупівель без настання умов для застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до пункту 2 частини 1 статті 35 Закону у редакції до 19.04.2020. Отже, в порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 35 Закон у редакції до 19.04.2020 замовником неправомірно обрано та застосовано переговорну процедуру закупівлі електричної енергії.

Оскарженим висновком визначено зобов’язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Судами попередніх інстанцій також установлено, що замовник як суб’єкт оскарження, визначений частиною 10 статті 7-1 Закону у редакції до 19.04.2020, скористався правом на оскарження висновку про результати моніторингу закупівлі та звернувся до суду з позовною заявою про його скасування.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 21.02.2020 відкрито провадження в адміністративній справі № 260/402/20 за позовною заявою замовника до відповідача, третя особа — ТОВ «З» про визнання протиправним та скасування висновку.

Станом на день розгляду адміністративної справи № 260/319/20 за позовом ТОВ «З» адміністративна справа № 260/402/20 судом не розглянута.

Позиція суду

Відповідно до частини 2 статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Отже, обов’язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб’єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, обґрунтованим, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражені права чи інтереси особи, яка стверджує про їх порушення.

За частиною 1 статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб’єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист у спосіб, визначений у цій статті.

Отже, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

У цій справі предметом оскарження є висновок відповідача про результати моніторингу по закупівлі від 29.01.2020, опублікований за результатами проведення моніторингу по закупівлі замовника: предмет закупівлі ДК 021:2015: 09310000-5 електрична енергія за переговорною процедурою (№ UA-2020-01-14-000841-с).

Судами попередніх інстанцій установлено, що цим висновком замовника зобов’язано вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вирішуючи питання щодо порушення прав і законних інтересів позивача у цій справі, варто виходити із системного тлумачення приписів статті 7-1 Закону у редакції до 19.04.2020, яке дозволяє дійти висновку, що під час здійснення моніторингу публічних закупівель правовідносини виникають між органом державного фінансового контролю та замовником, який може надавати пояснення щодо процедури закупівлі, оскаржувати висновок про результати моніторингу тощо. Саме на замовника покладається обов’язок усунути виявлені порушення, а у випадку, якщо порушення, визначені у висновку, не будуть усунуті і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також якщо висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Таким чином, висновок про результати моніторингу закупівлі як акт індивідуальної дії безпосередньо стосується прав та законних інтересів замовника публічної закупівлі і саме замовнику на підставі частини 10 статті 7-1 Закону у редакції до 19.04.2020 надано право у випадку незгоди з інформацією, викладеною у висновку, оскаржити такий висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Як установлено судами попередніх інстанцій у цій справі, висновок відповідача про результати моніторингу по закупівлі від 29.01.2020, опублікований за результатами проведення моніторингу по закупівлі замовника: предмет закупівлі ДК 021:2015: 09310000-5 електрична енергія за переговорною процедурою (№ UA-2020-01-14-000841-с), оскаржено учасником цієї процедури — ТОВ «З».

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що позивач не довів порушення саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача внаслідок прийняття оскаржуваного висновку.

Посилання відповідача на те, що внаслідок розірвання договору про закупівлю він не отримає грошових коштів від укладеного договору в розмірі 2 035 000,00 грн, на вирішення справи не впливає, оскільки порушення прав позивача, ймовірно, відбудеться у майбутньому внаслідок здійснення замовником дій із розірвання договору. Тобто таке порушення прав позивача не є реальним на момент його звернення до суду і не пов’язане безпосередньо із оскаржуваним у цій справі висновком.

Суд постановив

1. Касаційну скаргу представника ТОВ «З» залишити без задоволення.

2. Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 02.06.2020 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 17.09.2020 у справі № 260/319/20 залишити без змін.

Більше судової практики на порталі RADNUK.COM.UA у розділі «Судова практика закупівель для замовника»:

• «Чи має право замовник вимагати документи в паперовому вигляді від переможця: позиція суду»;
• «Висновок ДАСУ не вирок: оскаржуємо безпідставність у суді»;
• «УЕП замість КЕП та відсутність довідки з банку, який видав банківську гарантію: думка суду»;
• «Придбання комплектуючих до товару за різними кодами: поділ предмета закупівлі чи ні?»;
• «Укладення договору без проведення спрощеної закупівлі за умови заміни уповноваженої особи: практика суду»;
• «Відповідальність за проведення закупівлі з ознакою COVID-19 не відповідно до Постанови № 225: позиція суду».