Щодо порядку, встановленого гарантією, для направлення бенефіціаром вимоги гарантові

Агія Загребельська
481
18 Лютого 2019
Щодо порядку, встановленого гарантією, для направлення бенефіціаром вимоги гарантові
481
18 Лютого 2019

Рішення № 10098-р/пк-пз від 02.10.2018 Оголошення № UA-2018-08-01-000383-b 

Зміст порушення

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій підстава для відхилення тендерної пропозиції скаржника є такою: відхилено відповідно до пункту четвертого частини першої статті 30 Закону (тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації).

Скаржник повідомляє, що у своїх поясненнях щодо невідповідності банківської гарантії умовам документації замовник зазначає, що дана гарантія містить обмеження для замовника та є не безумовною, оскільки містить вимогу до замовника щодо надання додаткових документів.

Скаржник зазначає, що на виконання вимог документації він у складі пропозиції надав банківську гарантію, за якою банк бере на себе безвідкличні та безумовні зобов’язання сплатити повну суму тендерного забезпечення (гарантована сума) протягом 10 банківських днів після дня отримання оригіналу належно оформленої першої письмової вимоги. Тобто банк-гарант чітко зазначив, що гарантія є безумовною.

Скаржник повідомляє, що у своїх поясненнях щодо невідповідності банківської гарантії умовам документації замовник зазначає, що дана гарантія містить обмеження для замовника та є не безумовною, бо містить вимогу до замовника щодо надання додаткових документів, а саме: «Ваша письмова вимога повинна бути відправлена реєстрованою/кур’єрською поштою на поштову адресу Гаранта: м. Київ, вул. Січових Стрільців, буд. 50, разом з Вашою карткою зі зразком (-ами) підпису (-и) особи (-іб) що підписала (-и) Вимогу, та відбитком Вашої печатки, засвідченої нотаріально».

Скаржник не погоджується із зазначеною підставою для відхилення пропозиції, оскільки пунктом 2 розділу III документації однією із умов, які має містити банківська гарантія, є обов’язок банку-гаранта сплатити повну суму тендерного забезпечення (гарантована сума) за першою письмовою вимогою бенефіціара, в якій буде посилання на одну з підстав, зазначених у тендерній документації. Відповідно до Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах, затвердженого Постановою Правління НБУ від 15.12.2004 № 639, банк-гарант, отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, має переконатися в достовірності цієї вимоги. У разі отримання вимоги від бенефіціара банк-гарант повинен перевірити справжність підписів на вимозі або в разі отримання повідомлення від іншого банку про виставлення бенефіціаром вимоги — перевірити ключі, підписи, формат SWIFT. Таким чином, вимога надати картку зі зразками підписів осіб, які підписали вимогу, та відбитком печатки бенефіціара, засвідченої нотаріально, є необхідною для дотримання законодавства України та не може вважатись обмеженням для замовника з боку банку-гаранта. Жодних інших вимог щодо надання додаткових документів замовником банківська гарантія не містить.

Замовник у поясненнях щодо суті скарги зазначає, що у складі пропозиції учасника надано гарантію, яка не відповідає вимогам документації та містить обмеження для замовника та є не безумовною, оскільки містить вимогу до замовника щодо надання додаткових документів, а саме: «Ваша письмова вимога повинна бути відправлена реєстрованою/кур’єрською поштою на поштову адресу Гаранта: м. Київ, вул. Січових Стрільців, буд. 50, разом з Вашою карткою зі зразком (-ами) підпису (-и) особи (-іб) що підписала (-и) Вимогу, та відбитком Вашої печатки, засвідченої нотаріально»

Позиція органу оскарження

Відповідно до пункту 2 розділу III документації тендерна пропозиція супроводжується документом, що підтверджує внесення забезпечення тендерної пропозиції (електронна банківська гарантія під час розміщення документів в електронному варіанті з накладенням електронного підпису банківської установи, що видала гарантію).

Гарантія має бути безумовною (повинна свідчити про безумовний обов’язок банку сплатити на користь замовника суму забезпечення тендерної пропозиції при виникненні обставин, вказаних у пункті 3 розділу III документації).

Гарантія повинна відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою Правління Національного банку України «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах» за № 639 від 15.12.2004.

У складі пропозиції скаржника міститься банківська гарантія, в якій, зокрема, зазначено: «…Ми, АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО “БАНК А.”… беремо на себе безвідкличні та безумовні зобов’язання сплатити Вам повну суму тендерного забезпечення (гарантована сума)… протягом 10 банківських днів після дня отримання оригіналу Вашої належно оформленої першої письмової вимоги (далі у тексті — “Вимога”), в якій буде посилання на одну з наступних підстав…

Ваша письмова вимога повинна бути відправлена реєстрованою/кур’єрською поштою на поштову адресу Гаранта… разом із Вашою карткою зі зразком (-ами) підпису (-ів) особи (-іб), що підписала (-и) Вимогу, та відбитком Вашої печатки, засвідченою нотаріально».

Порядок направлення вимоги, наведеної в гарантії, не свідчить про умовність обов’язку сплати на користь замовника суми забезпечення, у зв’язку з чим пропозиція скаржника була неправомірно відхилена замовником з наведеної вище причини.

Коментар

Відповідно до зазначеного вище прикладу, слова в тексті банківської гарантії «Ваша письмова вимога повинна бути відправлена реєстрованою/кур’єрською поштою на поштову адресу Гаранта… разом із Вашою карткою зі зразком (-ами) підпису (-ів) особи (-іб), що підписала (-и) Вимогу, та відбитком Вашої печатки, засвідченою нотаріально» не були розцінені Колегією як порушення такої умови тендерної документації: «Гарантія має бути безумовною (повинна свідчити про безумовний обов’язок банку сплатити на користь замовника суму забезпечення тендерної пропозиції…)».
Практика оскарження закупівель

Публікації щодо результатів розгляду скарг органом оскарження (Антимонопольний комітет України), зокрема, новини практики оскарження, приклади, коментарі, особливості, судова практика з цього питання