Товариство з обмеженою відповідальністю (далі – ТОВ) – найбільш популярна організаційно-правова форма юридичної особи в Україні. Враховуючи, що час не стоїть на місці, змінюється і законодавство, і судова практика. Тож сьогодні з’ясуємо, що таке «значний правочин» для ТОВ, коли і як оформляють згоду на його вчинення, та як правильно прописати у тендерній документації правила підтвердження повноважень керівника ТОВ.
Закон України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» (далі – Закон про ТОВ) встановлює обмеження для керівників ТОВ на вчинення так званих «значних правочинів». Враховуючи факт, що найдрібніші закупівлі стартують з 200 тис грн., а популярним розміром статутного капіталу для ТОВ є показник в 1-2 тис грн. (адже Закон про ТОВ не встановлює мінімального розміру статутного капіталу), завжди актуальним є питання підтвердження повноважень керівника ТОВ на укладення договору про закупівлю, який для переможця-ТОВ у більшості випадків буде саме значним правочином.
Що таке «значний правочин»?
Витяг
із Закону України «Про товариства з
обмеженою та додатковою відповідальністю»
Стаття 44. Значний правочин
1. Статут товариства може встановлювати особливий порядок надання згоди уповноваженими на те органами товариства на вчинення певних правочинів залежно від вартості предмета правочину чи інших критеріїв (значні правочини).
2. Рішення про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності, приймаються виключно загальними зборами учасників, якщо інше не передбачено статутом товариства.
3. Рішення про надання згоди на вчинення інших значних правочинів, крім зазначених у частині другій цієї статті, приймаються загальними зборами учасників, якщо інше не встановлено статутом товариства.
4. Якщо замість кількох правочинів товариство могло вчинити один значний правочин, то кожен із таких правочинів вважається значним.
5. Посадові особи товариства, винні у порушенні порядку вчинення значних правочинів, солідарно відповідають за збитки, заподіяні товариству.
Стаття 46. Схвалення значного правочину та правочину із заінтересованістю
1. Значний правочин, правочин із заінтересованістю, вчинений з порушенням порядку прийняття рішення про надання згоди на його вчинення, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов’язки товариства лише у разі подальшого схвалення правочину товариством у порядку, встановленому для прийняття рішення про надання згоди на його вчинення.
2. Подальше схвалення правочину товариством у порядку, встановленому для прийняття рішення про надання згоди на його вчинення, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов’язки товариства з моменту вчинення цього правочину. 3. До відносин щодо схвалення значного правочину застосовується також правило абзацу другого частини третьої статті 92 Цивільного кодексу України.
Зверніть увагу: у чинній редакції статті 44 Закону про ТОВ впроваджено правило пріоритету норм статуту товариства над нормами самого закону. Тобто, товариство може на власний розсуд вирішити питання, які саме правочини є значними, та як саме вони погоджуються, і лише якщо в статуті конкретних правил не прописано, то застосовуються норми Закону про ТОВ.
Оскільки Закон про ТОВ не містить чітких рамок значних правочинів, то значущість правочину може визначатися:
- залежно від його суми (напр., в абсолютному вираженні – ціна договору понад 1 млн. грн.; або у відносному вираженні – ціна договору перевищує розмір статутного капіталу тощо);
- за предметом договору (напр., будь-які правочини щодо нерухомого майна);
- за колом сторін (напр., особливості укладення договору з іноземними суб’єктами);
- різновидом договору (напр., нюанси погодження кредитних та іпотечних договорів) і т.д.
Тобто, значним може бути визначений будь-який правочин – усе залежить від положень статуту товариства. А тому порада усім учасникам господарських відносин: не нехтуйте повноцінним знайомством з установчими документами контрагентів та завжди уважно читайте їх статути!
Разом з тим Закон про ТОВ імперативно відносить до значних правочинів ті, у яких вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності. Згода на вчинення такого правочину надається відповідно до положень статуту товариства, а якщо в статуті це питання не врегульоване – то за рішенням загальних зборів.
Нагадаємо, що фінансова звітність ТОВ не передбачає окремого показника «чисті активи»: у звітності ТОВ чисті активи відповідають показнику власного капіталу (рядок 1495 балансу), оскільки, згідно з абзацом 6 пункту 3 П(С)БО 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності», власний капітал визначається так само, як і чисті активи відповідно до абзацу 14 пункту 4 П(С)БО 19 «Об’єднання підприємств», тобто як різниця між активами і зобов’язаннями підприємства.
Стаття 44 Закону про ТОВ дозволяє товариствам самостійно визначати порядок погодження значних правочинів. Наприклад, товариство вправі взагалі відмовитися від процедур попереднього погодження значних правочинів (напр., якщо товариство складається з одного учасника, який одночасно є директором), або ж передбачити авансову згоду загальних зборів на рік наперед (напр., у січні протоколом загальних зборів надають повноваження директору самостійно протягом року вчиняти будь-які правочини, ціна кожного з яких не перевищує 5 млн. грн.), або ж знизити ціновий поріг значного правочину і засідати загальними зборами перед укладенням мало не кожного договору тощо.
Ризики укладення значного правочину без згоди загальних зборів учасників ТОВ
Укладення значного правочину без згоди загальних зборів учасників, якщо така згода вимагалася відповідно до вимог Закону про ТОВ чи положень статуту, не спричиняє автоматичну недійсність договору про закупівлю, проте робить його оспорюваним. Тобто, кожна зацікавлена особа вправі звернутися до суду і вимагати визнання договору недійсним та, як наслідок, повернення сторін до попереднього стану і відшкодування заподіяних збитків.
У сфері публічних закупівель такий сценарій розвитку подій цілком вірогідний, причому подання позову можна очікувати і від учасника, і від замовника. Напр., у товаристві змінився директор, і новий очільник вважає, що договір про закупівлю укладений за заниженою ціною; зрозуміло, що постачальник захоче підвищити свої доходи, а замовник – навпаки, не захоче зростання ціни договору. У такій ситуації, щоб ухилитися і від виконання невигідного договору, і від санкцій за порушення узятих зобов’язань, товариство-постачальник може заявити вимогу про визнання договору про закупівлю недійсним (для прикладу див. рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.02.2020 у справі № 904/5573/19 за посиланням).
Або ж обернена ситуація: замовника не влаштовує постачальник за укладеним договором про закупівлю, але немає законних підстав для розірвання договору; у такій ситуації замовник цілком може звернутися до суду про визнання договору недійсним, аби лише позбутися небажаного постачальника і розпочати закупівельний процес спочатку (для прикладу див. рішення Господарського суду Сумської області від 25.02.2020 у справі № 920/989/19 за посиланням).
Проте, як свідчить практика, визнати недійсним договір у зв’язку з його укладенням з порушенням статті 44 Закону про ТОВ нелегко. У більшості випадків спрацюють правила статей 92 та 241 ЦК України, а саме:
- абзац 2 частини 3 статті 92 ЦК України: у відносинах із третіми особами обмеження повноважень щодо представництва юридичної особи не має юридичної сили, крім випадків, коли юридична особа доведе, що третя особа знала чи за всіма обставинами не могла не знати про такі обмеження;
- стаття 241 ЦК України: правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов’язки особи, яку він представляє, лише у разі наступного схвалення правочину цією особою. Правочин вважається схваленим, зокрема, у разі, якщо особа, яку він представляє, вчинила дії, що свідчать про прийняття його до виконання. Наступне схвалення правочину особою, яку представляють, створює, змінює і припиняє цивільні права та обов’язки з моменту вчинення цього правочину.
Інакше кажучи, не буде підстав для визнання договору недійсним, якщо згоду на укладення договору буде надано «постфактум» – або у вигляді формальної згоди на папері, або шляхом прийняття замовлення до виконання. І замовник, який знав (чи мусив знати), що потрібна згода вищого органу управління виконавця / постачальника, але все ж підписав договір без отримання згоди, не зможе домогтися визнання такого договору недійсним лише тому, що відповідна згода не була висловлена заздалегідь. Якраз останній аспект, а саме – питання «чи знав або мусив знати замовник про необхідність попереднього погодження договору про закупівлю?», як правило, є ключовим при оспорюванні договору, укладеного без згоди загальних зборів учасників, і саме йому слід приділити увагу під час проведення процедури закупівель.
З’ясуймо, як краще діяти замовнику, аби виключити ризик укладення договору без згоди вищого органу управління такого учасника чи ризик визнання такого договору недійсним: не вимагати взагалі нічого чи таки затребувати якісь документи в учасника або переможця.
Варіант 1. Не вимагати нічого і ні в кого
Для початку відзначимо: законодавство не забороняє замовнику зайняти у питанні укладення значного правочину з переможцями у формі ТОВ позицію – «ніяких документів не прошу». В окремих випадках такий підхід може бути вигідним замовнику – у зв’язку з положеннями вже згаданого вище абзацу 2 частини 3 статті 92 ЦК України, відповідно до якого у відносинах із третіми особами обмеження повноважень щодо представництва юридичної особи не має юридичної сили, крім випадків, коли юридична особа доведе, що третя особа знала чи за всіма обставинами не могла не знати про такі обмеження. Тобто, спрацює принцип: якщо ти не знав про обмеження повноважень представника контрагента, то вони тебе й не стосувалися.
Проте, у більшості випадків куди більше користі замовнику принесе перевірка повноважень представника переможця на укладення договору, адже вона дозволить в принципі уникнути спорів на тему укладення значного правочину без згоди загальних зборів ТОВ.
Варіант 2. Отримуємо підтверджуючі документи щодо
вчинення значного правочину: які та коли?
Деякі замовники під час проведення торгів вимагають надати докази згоди загальних зборів учасників ТОВ на укладення договору за результатами торгів вже у складі тендерної пропозиції – тобто до початку аукціону. Така вимога з боку замовників є передчасною і ось чому.
Закон про ТОВ вимагає згоди саме на вчинення значного правочину, тобто на підписання договору. А от для участі у процедурі закупівлі, у тому числі для подання тендерних пропозицій та участі в аукціоні, жодна згода від загальних зборів, відповідно до Закону про ТОВ, не вимагається. А тому вимога про надання згоди загальних зборів учасника-ТОВ на вчинення значного правочину вже у складі тендерної пропозиції не ґрунтується на законі.
Окрім того, Закон про ТОВ дозволяє товариствам на власний розсуд регулювати питання надання згоди на вчинення значних правочинів, тож може бути так, що згідно зі статутом ТОВ окреме рішення загальних зборів про надання згоди на укладення договору про закупівлю не вимагатиметься. Наприклад, якщо ТОВ складається лише з одного учасника, який одночасно є директором, то у статуті такого ТОВ цілком може міститися правило, що директор товариства може вчиняти абсолютно будь-які правочини на власний розсуд.
Не кажучи про те, що в результаті аукціону ціна може впасти настільки, що правочин перестане бути значним для переможця, а отже питання надання згоди на його вчинення вирішиться саме собою.
Звісно, замовник завжди може схитрувати, вимагаючи від учасників надати у складі тендерної пропозиції якийсь компромісний варіант безумовної згоди загальних зборів учасника на укладення майбутнього договору про закупівлю. Користі з такого «документа» жодної, це буде просто чергова пастка для недосвідчених закупівельників. Адже в силу золотого правила закупівель «або оскаржуй, або виконуй» потенційному учаснику доведеться або додати черговий нікому непотрібний в дійсності папірець, або вилетіти з торгів за невиконання вимог тендерної документації, або ж принципово оскаржити свавілля замовника до Антимонопольного комітету України.
До речі, законодавчі підстави для скарги є: у новій редакції Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон про публічні закупівлі) зазнала змін і частина 3 статті 22, якою замовники традиційно зловживали, обтяжуючи тендерну документацію вимогами про надання купи непотрібних довідок-заяв-гарантій-згод і т.д.
З 19.04.2020 абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону про публічні закупівлі встановлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тобто, відтепер для включення до тендерної документації додаткових вимог (понад обов’язковий пакет, встановлений частиною 2 статті 22 цього Закону) недостатньо одного лише бажання замовника, а повинна виконуватися важлива умова: вимоги щодо наявності відповідної інформації повинні бути передбачені законодавством!
Оскільки, як сказано вище, для участі у тендері (подання тендерної пропозиції, участі в аукціоні) законодавством не вимагаються жодні дозволи від загальних зборів ТОВ, то і вимога у тендерній документації про надання такої згоди у складі тендерної пропозиції є безпідставною.
З урахуванням викладеного радимо замовникам вимагати згоду загальних зборів учасників-ТОВ на укладення договору про закупівлю як значного правочину лише від переможця торгів. Нижче наводимо зразок формулювання відповідної вимоги тендерної документації.
Зразок _
На виконання вимог статті 44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» переможець процедури закупівлі, який є товариством з обмеженою або з додатковою відповідальністю, у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель такі документи:
- або довідку в довільній формі про те, що договір про закупівлю, що укладається за результатами цієї процедури закупівлі, не є для переможця значним правочином та / або не потребує попередньої згоди чи схвалення від вищого органу управління такого переможця з посиланням на відповідні норми законодавства та статуту переможця;
- або рішення загальних зборів учасників переможця про надання згоди на укладення договору за результатами цієї процедури закупівлі, оформлене відповідно до вимог статуту переможця та чинного законодавства.
Висновки
- Статутом ТОВ практично будь-який правочин може бути віднесено до значного. У будь-якому випадку значним вважатиметься правочин, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності.
- Порядок погодження значного правочину має бути передбачений статутом ТОВ. Якщо окремі правила у статуті відсутні, то значний правочин погоджується загальними зборами ТОВ.
- Укладення договору про закупівлю (як значного правочину) без згоди загальних зборів, якщо така згода вимагалася згідно з Законом про ТОВ чи статутом ТОВ, не призводить автоматично до недійсності договору, однак може бути підставою для його оспорення у суді.
- Закон вимагає згоду загальних зборів ТОВ на вчинення значного правочину, а не на підготовку до нього, а тому документи, що підтверджують наявність такої згоди (чи відсутність потреби в її отриманні), мають вимагатися не в учасника, а в переможця процедури закупівлі.
Більше щодо тематики порушеного питання читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статті «ТОВ та ТДВ як учасник публічних закупівель» та «Чи повинен замовник вимагати в учасника підтвердження здійснення значних правочинів у складі тендерної пропозиції?».
google 