Розбираємо одне з виключень, передбачених Законом про закупівлі

Тетяна Мішта
1810
13 Серпня 2021
Розбираємо одне з виключень, передбачених Законом про закупівлі
1810
13 Серпня 2021

Виключення з Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) турбують кожного закупівельника, адже навіть від розуміння того факту, чи підпадає під сферу дії Закону той чи інший предмет закупівлі, залежить планування закупівель. У цій статті розберемо виключення, яке передбачене пунктом 5 частини 6 статті 3 Закону, а саме: Закон не застосовується у випадку, якщо замовники, визначені у пункті 4 частини 1 статті 2 Закону (замовники в окремих сферах господарювання), здійснюють закупівлі таких предметів закупівлі, як товари, роботи і послуги, якщо ціни (тарифи) на них затверджуються державними колегіальними органами, іншими органами влади відповідно до їх повноважень або визначаються в порядку, встановленому зазначеними органами, у тому числі якщо визначення таких цін здійснюється на аукціонах.

Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 2 Закону до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать юридичні особи та / або суб’єкти господарювання, які здійснюють діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, визначених частиною 2 цієї статті, та відповідають хоча б одній із таких ознак:

  • органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування або іншим замовникам належить частка у статутному капіталі юридичної особи та / або суб’єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи чи інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі юридичної особи та / або суб’єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради юридичної особи та / або суб’єкта господарювання;
  • наявність спеціальних або ексклюзивних прав — прав, наданих у межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та / або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах. Не вважаються спеціальними або ексклюзивними права, що надані за результатами конкурсів (тендерів, процедур закупівель), інформація про проведення яких разом із критеріями відбору попередньо оприлюднювалася та була наявна в публічному доступі, можливість участі у таких конкурсах (тендерах, процедурах закупівель) не була обмежена та якщо надання таких прав здійснювалося на основі об’єктивних критеріїв.

Частинами 5 і 6 статті 3 Закону встановлено перелік випадків, на які не поширюється дія Закону. Згідно зі статтею 3 Закону цей Закон не застосовується у випадку, якщо замовники, визначені у пункті 4 частини 1 статті 2 Закону (замовники в окремих сферах господарювання), здійснюють закупівлі таких предметів закупівлі, зокрема, як товари, роботи і послуги, якщо ціни (тарифи) на них затверджуються державними колегіальними органами, іншими органами влади відповідно до їх повноважень або визначаються в порядку, встановленому зазначеними органами, у тому числі якщо визначення таких цін здійснюється на аукціонах.

Слід пам’ятати: замовники, визначені у пункті 4 частини 1 статті 2 Закону, не є звичайними замовниками у розумінні Закону, а виступають суб’єктами, які забезпечують певні суспільно важливі потреби держави та територіальних громад, здійснюючи при цьому комерційну діяльність. Такі юридичні особи здійснюють діяльність у певних конкретно визначених сферах та відповідають встановленим Законом ознакам, за яких послугами цих юридичних осіб у певному сенсі вимушено користується суспільство.

Наприклад, суспільно значущі сфери електро-, тепло-, водопостачання та інші сфери, конкуренція в яких є обмеженою з об’єктивних причин, як-то порти, залізниця, аеропорти тощо, яких у державі обмежена кількість, і громадяни та суб’єкти господарювання не можуть отримати відповідні послуги, які надаються такими організаціями, у інший конкурентний спосіб.

Тому держава законодавчо зобов’язує так званих «особливих замовників» здійснювати закупівлі у прозорий, конкурентний спосіб, керуючись вимогами Закону. Мета цього, щоб суспільство мало змогу контролювати діяльність таких суб’єктів, які фактично встановлюють ціни на власні послуги, у тому числі керуючись витратами, які здійснює такий особливий замовник у економний та ефективний спосіб через застосування вимог закупівельного законодавства публічно.

З огляду на це, національне законодавство містить низку додаткових виключень, які обумовлені необхідністю в першу чергу дати змогу таким замовникам здійснювати їх господарську діяльність в окремих сферах та поза ними у більш гнучкому режимі, аніж звичайним замовникам у розумінні Закону, щоб задовольнити потреби суспільства.

Одним із таких виключень є відсутність потреби здійснювати закупівлі з дотриманням вимог Закону, якщо ціни (тарифи) на товари, роботи і послуги затверджуються державними колегіальними органами, іншими органами влади відповідно до їх повноважень або визначаються в порядку, встановленому зазначеними органами.

Це обґрунтовується тим, що держава в особі таких органів здійснює свої повноваження з регулювання цін. Тому встановлення інших цін, ніж передбачені законодавчо,  та у конкурентний спосіб  у такому разі не є можливим, оскільки наявне державне регулювання є обов’язковим.

Поряд з цим основні засади цінової політики і відносини, що виникають у процесі формування, встановлення та застосування цін, а також здійснення державного контролю (нагляду) та спостереження у сфері ціноутворення регулює Закон України «Про ціни і ціноутворення» (далі — Закон про ціни).

Так, статтею 12  Закону про ціни встановлені умови запровадження державних регульованих цін. Згідно з цим Законом суб’єкти господарювання під час провадження господарської діяльності використовують вільні ціни та державні регульовані ціни. Відповідно до статті 13 цього Закону державне регулювання цін здійснюється:

  1. Кабінетом Міністрів України;
  2. органами виконавчої влади;
  3. державними колегіальними органами;
  4. органами місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень.

При цьому повноваження відповідних органів встановлені в нормативно-правових актах, які регулюють діяльність таких органів (наприклад, визначені законами України, указами Президента, постановами Кабміну тощо). Оскільки Закон не містить переліку органів або товарів, робіт і послуг, ціни на які є регульованими, у кожному конкретному випадку слід керуватися відповідним НПА, який надає повноваження конкретному органу на затвердження відповідних цін (тарифів).

Наприклад

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі — Регулятор), згідно з Законом України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України.
Особливості спеціального статусу Регулятора обумовлюються його завданнями і повноваженнями та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливостях організації та порядку діяльності Регулятора, в особливому порядку призначення членів Регулятора та припинення ними повноважень, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Регулятора та гарантії незалежності в прийнятті ним рішень у межах повноважень, визначених законом, встановленні умов оплати праці членів та працівників Регулятора.
Регулятор є колегіальним органом, що здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб’єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
За посиланням на офіційному сайті НКРЕКП можна детально ознайомитись із інформацією щодо регулювання цін, наприклад, на передачу електроенергії та щодо суб’єктів, яких це стосується.

Ще одним додатковим виключенням є здійснення закупівлі таких предметів закупівлі, зокрема, як товари, роботи і послуги,якщо ціни (тарифи) на них затверджуються державними колегіальними органами, іншими органами влади відповідно до їх повноважень або визначаються в порядку, встановленому зазначеними органами, у тому числі якщо визначення таких цін здійснюється на аукціонах.

Стосовно аукціонів слід зазначити, що механізм їх проведення може передбачати як пониження ціни, так і підвищення ціни. І оскільки особливі замовники, в першу чергу як суб’єкти господарювання, можуть бути зацікавлені в участі у таких аукціонах задля здійснення комерційної діяльності, закупівля у спосіб, передбачений закупівельним Законом, унеможливлюється з об’єктивних причин, оскільки передбачає необхідність участі в оголошеному особливим замовником тендері.

Тобто в даному виключенні йдеться про аукціони з продажу, які організовані відповідними юридичними особами, а не замовником, та не для придбання товарів, робіт та послуг, а саме для їх продажу необмеженому колу суб’єктів.

І якщо особливий замовник придбаває товар на такому аукціоні з продажу, у даному випадку така закупівля здійснюється ним без застосування вимог Закону про закупівлю, керуючись частиною 6 статті 3 Закону.

До прикладу, серед таких аукціонів можна назвати аукціони з продажу прав оренди земельних ділянок комунальної або державної власності, аукціони з продажу прав (дозволів) користування надрами, аукціони з відчуження (продажу) об’єктів державної власності тощо. 

Висновок

Так звані «особливі замовники» можуть без застосування положень Закону закуповувати товари, роботи і послуги,якщо ціни (тарифи) на них затверджуються державними колегіальними органами, іншими органами влади відповідно до їх повноважень, наприклад, послуги з передачі електричної енергії, послуги з розподілу газу, інші комунальні послуги, тарифи на які визначені державними колегіальними органами, іншими органами влади відповідно до їх повноважень. Також товари, роботи і послуги, ціни на які визначаються на аукціонах, наприклад: продаж прав оренди земельних ділянок комунальної або державної власності, прав (дозволів) користування надрами, відчуження (продажу) об’єктів державної власності тощо.

Для замовників корисно буде прочитати на порталі RADNUK.COM.UA таку добірку:

Планування закупівель

Публікації щодо особливостей планування надпорогових та допорогових закупівель

Повне або часткове копіювання публікацій порталу ЗАБОРОНЕНО