Законом України «Про внесення змін до Закону України “Про публічні закупівлі” та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель», що набрав чинності 26.06.2021, внесено зміни до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон, Закон про закупівлі). Порівняльний аналіз змін, що не стосуються порядку оскарження, читайте на порталі RADNUK.COM.UA в статті «Зміни до Закону України ‟Про публічні закупівлі”».
Крім того, однією із ключових змін стали зміни до порядку оскарження процедур закупівель. Цей напрямок є важливим і для замовників, і для учасників, адже коли відбувається оскарження, залучені обидві сторони, і результат оскарження впливатиме на всю закупівлю.
Проте зміни, внесені до Закону, досить суттєво змінюють порядок подання скарг, і це при тому, що його порушення може призвести до того, що скарга не буде прийнята до розгляду, й учасник втратить кошти за її подання. Тож проаналізуємо більш детально, що очікувати сторонам оскарження процедури закупівлі.
Колегія чи Комісія?
Постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія) замінено на Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Комісія). Рішення Комісії, як і до цього Колегії, ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.
Зауважимо: поява Комісії в Законі про закупівлі є логічним наслідком появи такого поняття в Законі України «Про Антимонопольний комітет України» (далі — Закон № 1219). З’явилося воно в результаті змін, що були внесені Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо повноважень Антимонопольного комітету України у сфері публічних закупівель», який набрав чинності 04.03.2021.
Поява поняття «Комісії» не скасовує наявність Колегій як органу Антимонопольного комітету України. І адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, і Комісія (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель є органами Антимонопольного комітету України (частина 7 статті 6 Закону № 1219).
Водночас Комісії виведені як окремий орган Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель і, відповідно, передбачено уповноважених з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (уповноважені Комісії), що будуть у складі Комісії. Повноваження, порядок утворення та функціонування Комісії встановлюються відповідно до обох Законів.
Однак залишається актуальним питання, коли почне працювати Комісія, адже обидва Закони уже діють у нових редакціях? Згідно з Прикінцевими та перехідними положеннями Закону України «Про внесення змін до Закону України ‟Про публічні закупівлі” та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель» цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, крім положень щодо виконання повноважень органу оскарження та функціонування Комісії (комісій) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які набирають чинності з дня її (їх) утворення, враховуючи при цьому положення Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо повноважень Антимонопольного комітету України у сфері публічних закупівель».
Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо повноважень Антимонопольного комітету України у сфері публічних закупівель» установлюють, що положення статті 18 Закону про закупівлі щодо утворення, повноважень та функціонування Колегії до приведення їх у відповідність із законодавством діють в частині, що не суперечить цьому Закону та Закону № 1219.
Повноваження Колегії покладаються на Комісію з дня її (їх) утворення. До призначення уповноважених Комісії, а також у разі потреби їхні повноваження виконують державні уповноважені АМКУ.
Таким чином, можемо підсумувати, що до створення Комісій їх повноваження в частині розгляду скарг продовжуватимуть виконувати Колегії.
Створення Комісії та повноваження уповноважених
Законом № 1219 встановлено, що для забезпечення розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Антимонопольний комітет України утворює Комісію з числа уповноважених Комісії у складі трьох осіб.
Кількість уповноважених Комісії становить десять осіб. Вони призначаються та звільняються з посади Головою Антимонопольного комітету України у порядку конкурсного відбору та призначення на посади уповноважених Комісій, що визначається Антимонопольним комітетом України.
Строк повноважень уповноваженого Комісії становить сім років і він не може бути призначений більш ніж на два строки підряд.
Особа, яка претендує на призначення на посаду уповноваженого з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, повинна:
- бути громадянином України;
- мати вищу освіту освітньо-кваліфікаційного рівня магістра (спеціаліста) (зокрема, юридичну та / або економічну, та / або технічну);
- стаж роботи за фахом не менше п’яти років протягом останніх десяти років;
- вільно володіти державною мовою.
Виключною компетенцією уповноважених Комісії є розгляд скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
На уповноважених Комісії поширюються вимоги та обмеження, встановлені законодавством у сфері запобігання корупції, та не поширюється дія Закону України «Про державну службу». Таким чином, уповноважені Комісії не є державними службовцями.
Формою роботи Комісії є засідання, що проводяться відповідно до Регламенту роботи Комісії, який затверджується Антимонопольним комітетом України. Рішення Комісії приймаються шляхом голосування більшістю голосів присутніх на її засіданнях членів.
Члени Комісії мають рівні права щодо розгляду питань, що належать до компетенції Комісії, у тому числі під час прийняття рішень. Вони не можуть утримуватися від голосування.
Уповноважений Комісії, який є пов’язаною особою з суб’єктом оскарження або замовником, не може брати участь у розгляді та ухваленні рішень щодо такої скарги і на час розгляду та ухвалення рішень щодо такої скарги повинен бути замінений іншим уповноваженим, або така скарга може бути передана на розгляд до іншої Комісії.
Порядок подання скарг
Змінами до Закону встановлено, що скарги подаватимуться через електронну систему закупівель тільки в електронному вигляді з накладенням кваліфікованого електронного підпису (далі — КЕП), що вважається таким відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги», шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається у повному обсязі інформація, передбачена Законом про закупівлі.
Вимоги про накладенням КЕП стосуються і додаткової інформації, що подаватиметься до скарги після її прийняття до розгляду. Водночас вимога щодо накладення КЕП вводиться в дію тільки через 12 місяців з дня опублікування Закону, яким внесено зміни, тобто з 26.06.2022. Це передбачено його прикінцевими та перехідними положеннями.
Важливо: якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом зі скаргою мають бути завантажені документальне підтвердження / докази.
Скаржник несе відповідальність за точність та достовірність інформації, що надається шляхом заповнення електронної форми. При цьому ризики настання негативних наслідків, пов’язаних з наданням суб’єктом оскарження неточної або недостовірної інформації шляхом заповнення електронної форми, також покладаються на скаржника.
Учасникам важливо звернути увагу, що скаржник разом зі скаргою повинен надати перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у нього порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель. Важливо, що наслідком таких порушень має бути порушено право чи законні інтереси скаржника, пов’язані з його участю в процедурі закупівлі, у випадку, якщо скарги стосуються тендерної документації та / або стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулись до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій.
Наразі досить складно аргументувати, що є доказами в частині порушень, якщо скарги стосуються тендерної документації, адже як зазначено вище, такі докази мають бути завантажені у вигляді документального підтвердження разом зі скаргою.
Закон і в попередній редакції передбачав, що до скарги додаються документи та матеріали (за наявності) в електронній формі (в тому числі у форматі pdf), що підтверджують інформацію, викладену у скарзі, та порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника. При цьому у більшості скарг щодо умов тендерної документації підтвердженням порушення є норма Закону про закупівлі, яка порушена, тож станом на липень 2021 року незрозуміло, який документ, крім Закону, має це підтвердити.
Більш зрозумілим є оскарження дискримінаційних вимог, адже оскаржуючи дискримінаційні вимоги, наприклад, вимогу щодо надання 4 аналогічних договорів за умови, що потенційний учасник має тільки 1 або 2, або 3 аналогічні договори, підтвердними документами (доказами) може бути надання того ж 1 або 2, або 3 аналогічних договорів. Тобто дискримінація — це те, що обмежує певного учасника, який не може виконати ту чи іншу вимогу замовника.
Якщо ж мова йде про порушення законодавства, наприклад, замовник вимагає публічну інформацію, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічну інформацію, що є доступною в електронній системі закупівель, або ж встановив вимогу в тендерній документації, яка суперечить Закону, як, наприклад, вимога надати забезпечення виконання договору про закупівлю у розмірі 20 %, документальним підтвердженням (доказом) може бути висновок моніторингу або ж рішення Органу оскарження з аналогічного питання тощо.
Водночас Комісії наділені правом залишити скаргу без розгляду в разі, якщо скаржником не надано доказів у формі документального підтвердження. Тож, що саме вважатиметься такими доказами, зможемо дізнатися тільки з практики роботи Комісії.
Також варто зауважити, що відповідно до пункту 5 частини 5 статті 18 Закону скарга повинна містити перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у суб’єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов’язані з його участю в процедурі закупівлі, у випадку, якщо скарги стосуються тендерної документації та / або стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулись до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій.
Тобто всі документи, які учасник надає у вигляді документального підтвердження (доказів), мають бути зазначені (перераховані) у скарзі. В іншому випадку Орган оскарження згідно з пунктом 2 частини 12 статті 18 Закону має залишити скаргу без розгляду.
Участь у засіданні Комісії
У період роботи Колегії участь у її засіданнях могли активно брати тільки сторони скарги, тобто замовник і скаржник. Коли ж скарга стосувалася третьої сторони, наприклад, тендерної пропозиції іншого учасника, то такий учасник міг лише бути присутнім на засіданні Колегії як вільний слухач. Таке ж право мали усі зацікавлені особи, у тому числі представники ЗМІ.
Редакція Закону про закупівлі від 26.06.2021 містить умови, які передбачають, що за попереднім письмовим бажанням однієї зі сторін, зазначеним у скарзі (для скаржника) або поясненні (для замовника), на засідання Комісії можуть бути запрошені сторони (суб’єкт оскарження та замовник) для надання додаткових пояснень тощо.
При цьому суб’єкт оскарження, замовник та інший учасник процедури закупівлі (якщо оскаржується рішення замовника, прийняте щодо його тендерної пропозиції) мають право брати участь у такому розгляді скарги шляхом застосування телекомунікаційних систем в інтерактивному режимі реального часу, і такий розгляд скарги є відкритим, усі бажаючі можуть бути присутніми на ньому.
Таким чином, учасник процедури закупівлі, якщо оскаржується рішення замовника, прийняте щодо його тендерної пропозиції, та всі зацікавлені особи зможуть брати участь у засіданні Комісії як в інтерактивному режимі реального часу, так і бути особисто присутніми на засіданні.
Якщо скаржник має намір взяти участь у розгляді скарги шляхом застосування телекомунікаційних систем в інтерактивному режимі реального часу, разом зі скаргою він подає до Органу оскарження відповідну заяву у формі електронного документа шляхом її завантаження через електронну систему закупівель у строк, встановлений для подання скарги.
Якщо скаржник не подав таку заявку разом зі скаргою, то він не зможе бути присутнім на засіданні в інтерактивному режимі реального часу.
Водночас абсолютно незрозуміло, яким чином таке бажання мають висловити треті особи, але з огляду на норму Закону всі бажаючі можуть бути присутніми на розгляді скарги шляхом застосування телекомунікаційних систем в інтерактивному режимі реального часу. Враховуючи, що законодавчо не встановлено, яким чином треті особи можуть бути присутні шляхом застосування телекомунікаційних систем в інтерактивному режимі реального часу, рекомендуємо третім особам, а саме: іншим учасникам (якщо оскаржується рішення замовника, прийняте щодо його тендерної пропозиції), бути присутніми особисто на засіданні Органу оскарження та підготувати до засідання довіреність від підприємства та документ, що посвідчує особу, для підтвердження своїх повноважень.
Учаснику, що бажає подати скаргу і бути присутнім на її розгляді, важливо пам’ятати, що для того щоб бути присутнім на реальному засіданні Комісії, він має висловити таке бажання у скарзі.
Особи, присутні на розгляді, зможуть використовувати засоби фото-, відео- та звукозапису. Резолютивна частина рішення, прийнятого Органом оскарження за результатами відкритого розгляду скарги, проголошується прилюдно.
Відсутність сторін на засіданні Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель не перешкоджає прийняттю рішення за результатами розгляду скарги.
Термін подання скарги
Редакція Закону від 26.06.2021 чіткіше врегульовує питання строків подання скарг, адже у попередньому періоді багато скарг не розглядалися по суті через те, що скаржники неправильно трактували строки оскарження.
Скарги, що стосуються тендерної документації, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, але не пізніше ніж за 4 дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, встановленого до внесення змін до тендерної документації.
Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися протягом 10 днів з дня, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але не пізніше ніж за чотири дні до встановленого на момент прийняття такого рішення, дії чи бездіяльності замовника кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Після закінчення строку, встановленого для подання скарг, скарги можуть подаватися лише щодо змін до тендерної документації, внесених замовником, протягом 10 днів з моменту оприлюднення таких змін на вебпорталі Уповноваженого органу, але не пізніше ніж за 4 дні до дати, встановленої для подання тендерних пропозицій, яка була встановлена під час внесення таких змін.
Таким чином, скаржник може:
- оскаржувати положення тендерної документації до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, що був встановлений при оприлюдненні оголошення про проведення процедури закупівлі;
- після завершення строку подання тендерних пропозицій можна оскаржувати тільки ті положення тендерної документації, що були змінені, і знову ж таки тільки до закінчення строку подання тендерних пропозицій, що був встановлений при внесенні змін.
При цьому Орган оскарження зможе залишити скаргу без розгляду, зокрема в разі, якщо скарга буде неправильно оформлена, а саме: не відповідатиме вимогам частини 5 статті 18 Закону, не міститиме встановленої Законом інформації або ж буде подана з порушенням строків подання скарг, у тому числі щодо строків після внесення змін до тендерної документації.
Зазначений алгоритм розрахунку строків подання скарг застосовувався Антимонопольним комітетом України і раніше, навіть наявний судовий спір з цього питання. Так, Верховним Судом було розглянуто справу № 826/6820/17 щодо строків подання скарг і в результаті зазначено наступне:
«Згідно з наведеною на вебпорталі Уповноваженого органу інформацією первинна редакція тендерної документації затверджена 22.12.2016. Згодом замовником вносилися зміни до тендерної документації, зокрема 26.01.2017, якими, поміж іншого, змінено кінцевий строк подання тендерних пропозицій — 09.02.2017. Зміни також вносилися 07.02.2017, 14.02.2017, 23.02.2017, 24.02.2017, 06.03.2017.
03.03.2017 позивач подав до відповідача скаргу на тендерну документацію, вимоги до якої зазначалися у редакції від 26.01.2017, кінцевий строк подання тендерних пропозицій за якою вже сплинув 09.02.2017.
З огляду на це, рішення було прийнято Колегією як органом оскарження на підставі положень статті 18 Закону, у тому числі зазначених вище, і правомірно залишено скаргу позивача в цій частині без розгляду».
Строки в ході розгляду скарги
Редакція Закону від 26.06.2021 дещо коригує строки подання інформації після прийняття скарг до розгляду. Так, замовники, учасники процедури закупівлі, контролюючі органи, Уповноважений орган, інші особи протягом 3 робочих днів з дня отримання запиту Органу оскарження, але не пізніше дня, що передує дню розгляду скарги, повинні подати до Органу оскарження шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур закупівель.
Інформація, документи та інші матеріали, які суб’єкт оскарження та / або замовник вважають необхідними долучити до розгляду скарги, повинні бути подані не пізніше ніж за 3 робочі дні до дати розгляду скарги Комісією з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель через електронну систему закупівель.
У разі порушення суб’єктом оскарження, замовником строків та порядку подання інформації, передбачених цією частиною, така інформація може бути не врахована Органом оскарження під час розгляду такої скарги.
На жаль, дані норми не виправляють ситуації, що учасник не може надати коментар до пояснень замовника, які в багатьох випадках для учасника є неочікуваними. Але навіть якщо учасник завантажить важливу інформацію з порушенням строків, вираз «може бути не врахована» дозволяє Комісії все ж таки врахувати таку інформацію.
Строки, що призупиняє скарга
Редакція Закону від 26.06.2021 деталізує строки, які призупиняються у разі розгляду скарги Комісією. Насамперед призупиняється строк розгляду тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Такий строк не повинен перевищувати 5 робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції і може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів.
Це ж стосується і строків розгляду у разі проведення конкурентної процедури закупівлі, оголошення щодо якої оприлюднюється англійською мовою. У цій ситуації замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів. Саме цей строк призупиняється у разі розгляду скарги.
Незмінним залишається призупинення строків на укладення договору про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі. Такий строк становить 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та може бути продовжений до 60 днів.
Водночас строки укладання договору про закупівлю в переговорній процедурі закупівлі також передбачено призупиняти, але редакцією Закону від 26.06.2021 нечітко визначено, які саме строки.
Закон передбачає зупинення строків, визначених частиною 7 статті 40 Закону, що передбачає, що замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (5 днів — в окремих випадках) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
При цьому пунктом 5 частини 8 статті 40 Закону встановлено, що переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі непідписання договору про закупівлю у строк 35 днів (20 днів — в окремих випадках) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Однак зміни, внесені до Закону, не охоплюють пункт 5 частини 8 статті 40 Закону, а отже, не призупиняють строки, встановлені для відміни переговорної процедури закупівлі.
Якими нормами керуватися в частині оскарження, якщо процедура закупівлі оголошена до 25.06.2021 (включно)?
Відповідно до абзацу 1 статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи. Тому якщо замовником оголошено процедуру закупівлі до 25.06.2021 (включно), учасники та замовники мають керуватися нормами Закону в редакції від 23.01.2021, зокрема і в частині оскарження процедур закупівель.
При цьому, скарги, що були подані 25.06.2021 (наприклад, UA-2021-06-15-002627-a, UA-2021-06-02-002527-a, UA-2021-06-14-001073-a, UA-2021-06-16-007805-b, UA-2021-06-09-004681-c), Антимонопольний комітет України не прийняв до розгляду, керуючись новими положеннями Закону. Не зрозуміла позиція Комітету і скоріш за все є помилковою, але маємо зазначити, що наявна така практика.
Якими нормами керуватися в частині оскарження, якщо процедура закупівлі оголошена з 26.06.2021 (включно)?
Враховуючи, що Закон України «Про внесення змін до Закону України “Про публічні закупівлі” та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель» набрав чинності 26.06.2021, то під час проведення та участі у публічних закупівлях замовники й учасники мають керуватися Законом у редакції від 26.06.2021, зокрема в частині оскарження процедур закупівель.
Висновки
- Поява поняття «Комісії» не скасовує наявність Колегій як органу АМКУ. І адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, і Комісія (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель є органами Антимонопольного комітету України (частина 7 статті 6 Закону № 1219).
- Якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом зі скаргою мають бути завантажені документальне підтвердження / докази.
- Якщо скаржник має намір взяти участь у розгляді скарги шляхом застосування телекомунікаційних систем в інтерактивному режимі реального часу, разом зі скаргою він подає до Органу оскарження відповідну заяву у формі електронного документа шляхом її завантаження через електронну систему закупівель у строк, встановлений для подання скарги.
- Розгляд скарги зупиняє перебіг строків розгляду тендерних пропозицій, укладення договору про закупівлю за результатами проведеної процедури закупівлі та частково укладення договору про закупівлю за результатами проведеної переговорної процедури закупівлі.
Підсумовуючи результати аналізу змін Закону до порядку оскарження, маємо зазначити, що багато проблемних питань залишилось невирішеними, а ще більше питань викликають нові норми Закону. Водночас відповіді на них ми зможемо дізнатися тільки з практики роботи Органу оскарження.
Також читайте на порталі RADNUK.COM.UA такі статті:
google 