Кінець року — гаряча пора у сфері публічних закупівель: треба відзвітувати про виконане, подбати, аби було з чим зустрічати рік прийдешній, а ще визначитися з тим, хто і як проводитиме публічні закупівлі у 2022! Як успішно завершити поточний рік та з легкістю розпочати прийдешній — рецепти успіху розкриваємо на сторінках журналу «Радник в сфері державних закупівель».
1. Навести лад з тендерним комітетом
У 2022 році закінчується дія строкової норми — пункту 4 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон, Закон про закупівлі), яка дозволяє замовникам до 01.01.2022 утворювати тендерний комітет (комітети) для організації та проведення процедур закупівель.
Насамперед з’ясуймо питання: 01.01.2022 закупівельна громадськість працює ще по старим правилам чи вже по новим? Свого часу Мін’юст у листі від 15.06.2020 р. № 26245/14036-33-20/8.1.2 «Щодо неоднакового застосування прийменників «до» і «по» на позначення кінцевої календарної дати та прийменника «до» в поєднанні з числівниково-іменниковою формою» однозначно роз’яснив, що прийменники «до» і «по» визначають кінцеву календарну дату чинності чи виконання чого-небудь, проте вони розрізняються сферами свого використання: «до» закріплений за офіційно-діловим стилем, а «по» – за розмовним. Аналогічну позицію висловив і Верховний Суд у постановах від 25.04.2018 у справах № 803/350/17 та № 815/4720/16 із посиланням на Європейську конвенцією про обчислення строків від 16.05.1972 р. Таким чином, відповідно до загальновизнаних правил вживання прийменника «до» вказівку на дату у пункті 4 Прикінцевих та перехідних положень Закону щодо права замовників утворювати тендерні комітети слід читати (розуміти) як «до 01.01.2022 включно», а отже нові правила запрацюють з наступного дня, тобто з 02.01.2022. Разом з тим Мінекономіки наполегливо вважає, що повномасштабний запуск роботи уповноважених осіб має відбутися саме 01.01.2022. Яку позицію зайняти – «як правильно» чи «як вважає Мінекономіки» – кожен замовник мусить вирішити самостійно.
Отже, з 02.01.2022 має на повну запрацювати стаття 11 Закону, згідно з частиною 1 якої відповідальною за організацію та проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі є уповноважена особа. А це означає, що з 02.01.2022 організація та проведення публічних закупівель мали б повністю перейти до відання уповноважених осіб. Принаймні, саме так бачить організацію закупівель у 2022 р. Мінекономіки. А от серед замовників закупівель такої єдності немає. Річ у тім, що Закон не містить прямої вказівки на обов’язок замовників ліквідувати тендерні комітети. Так само у Законі немає прямої вказівки на те, що з 02.01.2022 припиняються повноваження тендерних комітетів, створених відповідно до пункту 4 Прикінцевих та перехідних положень цього Закону. То що робити з існуючими тендерними комітетами? Запропонуємо кілька можливих варіантів.
Варіант 1. Ліквідувати тендерний комітет
Обираючи цей варіант, замовнику слід визначитися з тим, хто і як завершуватиме вже розпочаті процедури закупівель, а також звітуватиме про виконання договорів про закупівлю, що були укладені за результатами процедур, проведених тендерним комітетом. Окрему увагу слід приділити питанню діловодства, а саме – упорядкуванню документів тендерного комітету та їх передачі (виключно за описом!) відповідній уповноваженій особі чи структурному підрозділу, на якого буде покладено функції зберігання документів тендерного комітету до передачі в архів замовника.
Все про діловодство у сфері закупівель читайте в електронній книзі “Життєвий цикл документів з питань публічних закупівель“.
Варіант 2. Реорганізувати тендерний комітет у дорадчий орган
Будь-який замовник вправі створювати постійні чи тимчасові внутрішні дорадчі органи (поза затвердженою структурою). В одних випадках створення таких дорадчих органів, як і їх повноваження, певною мірою врегульовані законодавством (наприклад, комісія з проведення службового розслідування чи конкурсна комісія), в інших – це питання вирішується виключно на власний розсуд керівника відповідної організації. Відтак замовник вправі реорганізувати раніше створений тендерний комітет у такий дорадчий орган, присвоївши йому будь-яку назву: хоч тендерний комітет, хоч комісія з розгляду спірних питань у сфері закупівель, хоч закупівельна рада і т.д. Повноваження такого органу визначатимуться у відповідному положенні (регламенті тощо), що затверджується рішенням самого замовника. При цьому замовник не мусить обмежувати роботу дорадчого органу (незалежно від назви) лише тими аспектами, що відображені у частинах 11 та 12 статті 11 Закону про закупівлі.
Перевага в тому, що такий тендерний комітет можна залучити до вирішення будь-яких питань публічних закупівель, а недолік — рішення такого «дорадчого органу» завжди матимуть лише дорадчий, рекомендаційний характер, а отже, уповноважена особа не зможе розділити з таким тендерним комітетом відповідальність за прийняті рішення.
Цей варіант стане у пригоді тим замовникам, що прагнуть повної самостійності уповноважених осіб.
У разі реорганізації тендерного комітету замовнику слід одночасно вирішити питання подальшого здійснення виплат за виконання обов’язків члена тендерного комітету, порядку завершення розпочатих закупівель і звітування за існуючими, а також згадане вище питання організації діловодства.
Варіант 3. Не змінювати взагалі нічого
Як зазначалося вище, Закон про закупівлі не мітить прямої вказівки на припинення повноважень раніше створених тендерних комітетів, ані обов’язку замовника їх ліквідувати. Відтак і відповідальності для замовника чи його керівника, які залишать усе «як є» – також не передбачено. Електронна система закупівель теж не містить якихось бар’єрів для функціонування тендерних комітетів. А штрафи за частинами 1-4 статті 164-14 КупАП розраховані не лише на уповноважених осіб, але й на службових (посадових) осіб замовника (а отже збереження тендерних комітетів не розглядатиметься як спосіб ухилення від адміністративної відповідальності).
Зрозуміло, що Мінекономіки та Держаудитслужба цей підхід не підтримають. Однак прямі санкції таким замовникам не загрожують, бо ні в КУпАП, ні в будь-якому іншому законі немає підходящого складу правопорушення. На чинність договорів про закупівлю спірність повноважень тендерного комітету також не вплине. Разом з тим цей варіант не підійде тим замовникам, чиї вищестоящі органи/засновники мають іншу точку зору на організацію закупівель, адже саме вищестоящий орган/засновник може змусити підлеглу організацію прийняти відповідне рішення (чи то через дисциплінарний вплив на керівника, чи то напряму, скасувавши наказ підлеглої організації).
Варіант 4. Тендерний комітет не ліквідовувати, а натомість усіх його членів додатково призначити уповноваженими особами
Цей варіант дозволить і зберегти колективну відповідальність (як у варіанті 3), і водночас виконати вимогу частини 1 статті 11 Закону щодо організації закупівель саме уповноваженими особами.
При цьому співвідношення колективної та індивідуальної роботи в організації закупівель може бути різним. Наприклад, замовник може встановити, що найважливіші рішення з питань закупівель (наприклад, вибір виду закупівлі, проведення переговорів, затвердження тендерної документації та будь-яких змін тощо) або приймаються уповноваженою особою, відповідальною за проведення конкретної закупівлі, лише після та за умови попереднього погодження (схвалення) таких рішень і проєктів відповідних документів на засіданні тендерного комітету, або ж взагалі вирішуються лише колегіально (тобто рішенням тендерного комітету), а завдання уповноваженої особи, за якою закріплена визначена закупівля, – лише відобразити таке колегіальне рішення в електронній системі закупівель.
Та який би варіант не вибрав замовник, слід подбати про проходження тестування на вебпорталі Prozorro для усіх чинних чи потенційних уповноважених осіб.
Зверніть увагу: пройти тестування може абсолютно будь-яка особа, незалежно від займаної посади та (не)виконання обов’язків уповноваженої особи. Єдине, що потрібно для проходження тестування, – це електронний підпис, за допомогою якого відбувається ідентифікація особи.
2. Продовжити дію договорів про закупівлю
до 20 %
Щороку більшість замовників, насамперед з числа бюджетних установ, потрапляє у капкан, коли кошторису на наступний рік ще немає, асигнування розпорядникам не доведені, дія договору про закупівлю закінчується, а потреба в товарах, роботах чи послугах нікуди не зникає.
Щоб забезпечити безперервність задоволення потреб замовника, частина 6 статті 41 Закону дозволяє продовжувати дію договору про закупівлю на строк, достатній для проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 % суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.
Пам’ятайте про головні правила продовження дії договору до 20 %:
- на підставі частини 6 статті 41 Закону продовжується дія саме договору про закупівлю, тобто договору, укладеного за результатами процедури закупівлі, спрощених закупівель;
- дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі на початку наступного року. Це означає: якщо замовник не має наміру проводити ані процедуру закупівлі, ані спрощену закупівлю, то він не має права покрити потребу лише в результаті продовження дії раніше укладеного договору про закупівлю на 20 %. Якщо така потреба не перевищує ціновий поріг для cпрощених закупівель, тобто є меншою за 50 тис. грн, то правильним є укласти новий договір без застосування електронної системи закупівель — навіть з тим самим постачальником, з яким було укладено попередній договір про закупівлю, а не продовжувати дію такого (попереднього) договору про закупівлю;
- кількість договорів про закупівлю, дію яких може бути продовжено на підставі частини 6 статті 41 Закону, у тому числі й з однаковими предметами закупівлі, не обмежується. Так, Закон про закупівлі забороняє поділ предмета закупівлі, лише якщо в результаті такого поділу замовник ухилиться від проведення процедури закупівлі чи застосування інших положень цього Закону. В усіх інших випадках замовник вільний ділити предмет закупівлі на власний розсуд, наприклад оголосивши кілька окремих процедур або ж виділивши у складі процедури окремі лоти. Керуючись частиною 6 статті 41 Закону, замовник вправі продовжити дію кожного з таких договорів про закупівлю. Наприклад, управління освіти оголосило закупівлю кейтерингових послуг для трьох різних шкіл, поділивши предмет закупівлі на три відповідні лоти; у кожному з лотів свій переможець, а отже, у такого замовника буде три різних договори про закупівлю тих самих кейтерингових послуг; після завершення різдвяних канікул годувати треба буде учнів в усіх трьох школах, тож очевидно, що замовник вправі та повинен продовжити на підставі частини 6 статті 41 Закону дію усіх трьох договорів про закупівлю;
- 20 % рахують від загальної ціни договору про закупівлі у тій його редакції, що була оприлюднена за результатами аукціону, без урахування будь-яких змін (як на збільшення, так і на зменшення початкової ціни договору), що були в поточному році. Зверніть увагу на умови договору про закупівлю, що зазнають змін у разі застосування частини 6 статті 41 Закону: 1) строк дії договору про закупівлю, що продовжується; 2) загальна ціна договору про закупівлю, що збільшується в межах 20 % першочергово визначеної суми в цьому договорі про закупівлю; 3) обсяг відповідного товару, роботи чи послуги, що закуповується для потреб наступного року. Усі інші умови, у тому числі щодо якості, комплектності та ціни за одиницю продукції, залишаються незмінними (однак можуть бути змінені в загальному порядку з урахуванням положень частини 5 статті 41 Закону та відповідно до умов самого договору про закупівлю);
- замовнику, який є бюджетною установою, варто продовжувати дію договору про закупівлю до 20 % лише за наявності затвердженого кошторису (хоча б тимчасового), а замовник-підприємство, що витрачає власні (не бюджетні) кошти, може укладати відповідну додаткову угоду й без затвердженого фінансового плану. Водночас навіть у ситуації, коли надворі 30 грудня, а в замовника — бюджетної установи немає навіть тимчасового кошторису, можна правомірно продовжити строк дії договору про закупівлю. Для цього достатньо укласти 2 різні додаткові угоди: першою додатковою угодою передбачити лише продовження строку дії договору про закупівлю на час, достатній для проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі на початку наступного року (ця угода має набрати чинності до завершення строку дії основного договору про закупівлю); другою додатковою угодою слід збільшити ціни договору про закупівлю до 20 % від суми, зазначеної в основному договорі, і ця додаткова угода має набрати чинності не раніше «дня затвердження видатків на досягнення цієї цілі», тобто не раніше затвердження принаймні тимчасового кошторису. Власне, замість двох додаткових угод можна укласти й одну загальну, однак з визначенням різних моментів набрання чинності окремими положеннями такої додаткової угоди. Приклади таких додаткових угод завантажуйте з порталу RADNUK.COM.UA з розділу «Зразки документів» — «Зразки документів замовникам» — «Додаткові угоди»;
- внести зміни можна лише до чинного договору про закупівлю, а тому додаткову угоду про продовження дії договору про закупівлю слід укладати, допоки строк дії такого договору про закупівлю не закінчився.
Детальніше читайте у статті «Чотири з половиною умови правомірного продовження дії договору про закупівлю на 20 %».
Дія договору, укладеного відповідно до статті 3 Закону без застосування електронної системи закупівель (далі — ЕСЗ), також може бути продовжена — за загальними правилами, встановленими Цивільним та Господарським кодексами України, однак лише в межах відповідних цінових порогів: до 50 тис. грн для договорів, укладених відповідно до частини 3 статті 3 Закону, та в межах сум, зазначених у частині 1 статті 3 Закону, — для договорів, укладених відповідно до частини 7 статті 3 Закону. Водночас продовження дії такого договору не може бути інструментом для ухилення від застосування спрощених закупівель чи процедур закупівель.
Дія договорів, на які не поширюється дія Закону (частини 5 та 6 статті 3 Закону), продовжується на розсуд їх сторін за загальними правилами, встановленими Цивільним та Господарським кодексами України.
3. Відзвітувати про виконання договорів про закупівлю
Чинна редакція Закону надає замовнику 20 робочих днів для оприлюднення в ЕСЗ звіту про виконання договору про закупівлю (тобто такого, що укладений за підсумками процедури закупівлі чи спрощеної закупівлі), які відраховуються:
- або з дня виконання сторонами договору про закупівлю (причому незалежно від того, коли таке виконання відбулося: протягом строку дії договору про закупівлю чи після його завершення). До речі, щоб не втрапити у незручну ситуацію, коли договір про закупівлю виконується після спливу строку його дії, рекомендуємо завжди включати до проєкту договору про закупівлю застереження, що цей договір діє протягом визначеного в ньому строку, однак в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов’язань;
- або з дня розірвання договору про закупівлю.
Детальніше читайте у статті «Звітуємо про закупівлі 2020 року без помилок».
Якщо договір укладається відповідно до вимог Закону про закупівлі, однак без застосування процедур чи спрощених закупівель, то замовник звітує в ЕСЗ лише про укладення цього договору, а про виконання — ні.
Щодо договорів, на які не поширюється дія Закону про закупівлі (частини 5 та 6 статті 3 Закону), жодні звіти (як і плани) в ЕСЗ взагалі не публікуються.
Що стосується COVID-закупівель, то про виконання цих договорів замовники звітують за правилами, встановленими для звичайного договору про закупівлю.
Наостанок для вашої зручності ми склали таблицю щодо звітування про публічні закупівлі.
Таблиця
№ з/п | Вид публічної закупівлі | Норма Закону | Коли та як звітуємо в ЕСЗ |
1. | Договори про закупівлю (тобто укладені за результатами процедур закупівель та / або спрощених закупівель) | Пункт 12 частини 1 статті 10 Закону | Звіт про виконання договору про закупівлю публікується в ЕСЗ протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання. |
2. | Договори, укладені відповідно до частин 3 та 7 статті 3 Закону без застосування ЕСЗ | Стаття 19 Закону | Звіт подається лише про укладення такого договору. Про виконання договору замовник звітувати не зобов’язаний. |
3. | Договори, укладені відповідно до частин 5 та 6 статті 3 Закону (договори, на які не поширюється дія Закону) | Частини 5 та 6 статті 3 Закону | Жоден звіт в ЕСЗ не публікується. |
4. | Договори про COVID-закупівлі, укладені як до, так і після набрання чинності Законом України від 01.07.2021 № 1599-IX «Про внесення змін до розділу Х ‟Прикінцеві та перехідні положення” Закону України ‟Про публічні закупівлі” щодо виключення можливості здійснення закупівель без використання електронної системи закупівель» | Пункт 31 розділу Х Прикінцеві та перехідні положення, пункт 12 частини 1 статті 10 Закону | Звіт про виконання договору про закупівлю публікується в ЕСЗ протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання. |
Ще більше корисної закупівельної інформації читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статтях:
- «Чи може замовник працювати без уповноваженої особи? Так, і ми покажемо, за яких умов»;
- «Призначення уповноваженої особи на відокремлених підрозділах та їх співпраця з головним підприємством»;
- «Роз’яснення від Мінекономіки щодо тестування уповноважених осіб та переходу від тендерного комітету до уповноважених осіб».
google 