Статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) заборонено придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладення договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. При цьому, під час укладання договорів про закупівлю серед закупівельної спільноти не втратило свою актуальність питання щодо законності та правомірності застосування вимог частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України, якою передбачено право сторін встановити, що умови договору застосовують до відносин між ними, які виникли до моменту його укладення.
Договір про закупівлю – господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Частиною третьою статті 631 Цивільного кодексу України передбачено, що сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.
Законом передбачено оскарження рішень, дій або бездіяльності замовника суб’єктом оскарження, відхилення тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, відміни замовником тендеру/спрощеної закупівлі чи визнання їх такими, що не відбулися, з підстав, передбачених Законом, а також укладення договору про закупівлю за результатами проведених тендерів/спрощених закупівель з урахуванням особливостей, визначених Законом. Отже, виникає питання чи можливе застосування положень частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України при укладенні договору про закупівлю?
Для отримання аргументованої відповіді розглянемо позицію Мінекономіки з цього приводу № 1374/2020.
Так, через електронний сайт Мінекономіки ФОП «Х» запитує наступне: «Чи можливе застосування у договорах на закупівлю ч. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України?
Якщо так, то в яких саме процедурах закупівлі (відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог; спрощена закупівля; переговорна процедура)?
Чи можливе застосування ч. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України у додаткових угодах до основного договору, якщо такою додатковою угодою вносяться зміни до істотних умов основного договору з урахуванням положень частини 5 статті 41 ЗУ “Про публічні закупівлі”».
Відповідь Мінекономіки, як Уповноваженого органу у сфері закупівель, наступна.
«…………Поряд з цим частиною сьомою статті 33 Закону передбачено, що у разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею. Крім того, статтею 32 Закону передбачені підстави для відміни тендеру чи визнання тендеру таким, що не відбувся.
Ураховуючи, що рішення, дії або бездіяльність замовника можуть бути оскаржені суб’єктом оскарження в Антимонопольному комітеті України у разі проведення процедури закупівлі та оскаржені учасником спрощеної закупівлі у судовому порядку, зважаючи при цьому на можливість відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі підписати договір про закупівлю, а також відміну замовником тендеру чи визнання тендеру таким, що не відбувся, з підстав, передбачених Законом, а також з урахуванням особливостей, визначених Законом, під час проведення тендера або здійснення спрощеної закупівлі, за результатами якого укладається договір про закупівлю, застосування положень частини третьої статті 631 ЦК України у такому договорі про закупівлю не є можливим.
Водночас переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі наявності умов, визначених пунктами 2, 4, 5 частини другої статті 40 Закону, які передбачають укладання договору про закупівлю товарів, робіт або послуг, що можуть бути надані (поставлені/виконані) тільки певним суб’єктом господарювання. Тому, сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення у зазначених випадках.
Коментар від Редакції
Відповідно до роз’яснення Мінекономіки проведення конкурентної процедури, (окрім переговорної, яка проводиться у разі застосування пунктів 2, 4, 5 частини другої статті 40 Закону) або спрощеної закупівліунеможливлює виникнення договірних відносин між замовником та переможцем до моменту, укладення договору про закупівлю в установленому порядку.
Водночас, звертаємо увагу, що статтею 3 Закону заборонено придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладення договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом.
Згідно статті 13 Закону до процедур закупівель віднесено, як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 Закону, переговорну процедуру закупівлі.
Крім того, статтею 164-14 КУпАП передбачено накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника за вчинення порушення про закупівлю щодо придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону у розмірі 25 500,00 – 51 000,00 грн. Повторно: 51 000,00 – 85 000,00 грн.
Також, відповідальність передбачена і для керівника щодо укладення договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених законом, – тягне за собою накладення штрафу у розмірі 34 000,00 грн. – 170 000,00 грн.
Висновок. Хоча проведення переговорної процедури закупівлі з підстав, що визначені пунктами 2, 4, 5 частини другої статті 40 Закону, виключає можливість вибору замовником учасника на конкурентних засадах проте, застосування сторонами положень статті 631 ЦК України під час укладення договору, як виняток, може призвести до придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур.
Таким чином, замовник самостійно приймає рішення щодо застосування частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України при укладенні договорів керуючись принципами здійснення публічних закупівель та вимог Закону.
Про особливості договору про закупівлю читайте на на порталі RADNUK.COM.UA в статтях:
google 