На поміч замовникам аналізуємо лист Мінекономіки щодо переговорної процедури

Закон України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) у чинній редакції приніс із собою нові, змінені та оновлені процедури і процеси закупівель. Вказані зміни стосуються й застосування переговорної процедури закупівель. Так, більшість підстав для застосування такої процедури залишились ті самі, як і саме поняття визначення процедури, проте деякі положення норм про підстави застосування зазнали уточнення й доповнення. Враховуючи викладене вище, Мінекономіки, як Уповноважений орган, у своєму листі від 03.10.2020 № 3304-04/60124-06 розробило рекомендації «Щодо переговорної процедури закупівлі». Зупинимось на основних моментах даного листа та надамо власні рекомендації щодо цього.

Відповідно до частини першої статті 40 Закону переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток, відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Під час застосування переговорної процедури закупівлі Мінекономіки окремо звертає увагу замовників на наступне:

• переговорна процедура використовується  як виняток;
• переговорна процедура є неконкурентною, проте запрошувати на переговори замовник може і більше одного учасника;
•  підстави для застосування переговорної процедури закупівлі визначені частиною другою статті 40 Закону;
• умова проведення переговорної процедури закупівлі — це наявність обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Щодо особливостей застосування статей 16 та 17 Закону зазначено наступне.

1. Згідно з частиною третьою статті 40 Закону замовник (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої цієї статті) під час проведення переговорів вимагає від учасника (учасників) надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому (їм) в участі у процедурі закупівлі відповідно до частини першої статті 17 Закону. При цьому спосіб підтвердження про відсутність зазначених підстав визначається замовником самостійно.
2. Надання підтвердження про відсутність підстав для відмови у випадках, передбачених пунктами 1, 3, 6, 7 частини другої статті 40 Закону, вимагається від учасника (учасників) поза електронною системою закупівель.
3. Законом не передбачено обов’язку замовника вимагати від учасників переговорної процедури закупівлі надання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону.  Водночас під час запрошення для участі у переговорній процедурі закупівлі замовник може встановлювати необхідні вимоги стосовно спроможності учасника (учасників) виконати роботи, надати послуги, поставити товар. Детально про це писали на порталі RADNUK.COM.UA в статті «Застосування статті 16 Закону України ”Про публічні закупівлі“ у переговорній процедурі закупівлі».

Підстави для застосування переговорної процедури закупівлі

Далі розглянемо додаток № 1 до зазначеного вище листа Мінекономіки, який, окрім підстав для застосування переговорної процедури закупівлі, місить коментарі Мінекономіки. Зважаючи на немалі штрафи згідно зі статтею 164¹⁴ КУпАП, додатково проаналізуємо практику органу фінансового контролю та органу оскарження.

Перша підстава — витяг із листа  Мінекономіки (п. 1 ч. 2 ст. 40 Закону)

Коментар редакції щодо першої підстави з практикою моніторингу та АМКУ

На відміну від закону в попередній редакції, застосування переговорної процедури закупівлі на підставі пункту 1 частини 2 статті 40 Закону зазнало деяких змін, зупинимось на основних із них:

1. Для застосування переговорної процедури має бути двічі відмінено процедуру саме відкритих торгів. Отже, у разі відміни процедури конкурентного діалогу чи торгів з обмеженою участю переговорну процедуру закупівлі застосовувати не можна;
2. Процедуру відкритих торгів має бути відмінено через відсутність тендерних пропозицій, а не їх відхилення;
3. Ще одне позитивне уточнення: застосовувати переговорну процедуру можна і в тому випадкові, якщо двічі не відбулись відкриті торги частково (за лотом).

Предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики

Наступна умова для застосування переговорної процедури закупівлі: предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

Водночас відповідно до наведеної вище рекомендації Мінекономіки: «у разі здійснення переговорної процедури закупівлі очікувана вартість та кількісні характеристики предмета закупівлі, строки поставки, виконання робіт, надання послуг можуть змінюватись».

Отже, у випадку застосування переговорної процедури закупівлі Закон не містить обмежень щодо зміни очікуваної вартості, кількісних характеристик предмета закупівлі або строків поставки, а передбачає тільки технічні та якісні обмеження характеристик предмета закупівлі.

Моніторинг закупівлі за переговорною процедурою. Висновком про результати моніторингу закупівлі за переговорною процедурою № UA-2020-09-15-007868-a (ДК 021:2015: 34320000-6 — Механічні запасні частини, крім двигунів і частин двигунів) встановлено наступне:

«Замовник у пункті «Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі» повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) вказав наступну інформацію: «Замовником двічі відмінено процедуру відкритих торгів, а саме: оголошення UA-2020-05-05-000260-a, оголошення UA-2020-08-17-003864-a, через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій».

Проведеним аналізом тендерної документації щодо відміненої процедури відкритих торгів UA-2020-05-05-000260-a, зокрема, Додатку 2 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та документи, які підтверджують відповідність запропонованого товару вимогам замовника» встановлено, що вказано 18 найменувань у кількості 63 одиниці. Очікувана вартість вказаної процедури закупівлі складала 428 639,00 гривень. Тендерною документацією щодо відміненої процедури відкритих торгів UA-2020-08-17-003864-a, зокрема, в Додатку 2 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та документи, які підтверджують відповідність запропонованого товару вимогам замовника» вказано 16 найменувань у кількості 20 одиниць. При цьому, очікувана вартість вказаної процедури закупівлі передбачена в сумі 240 000,00 гривень. Натомість, замовник передбачив у досліджуваній переговорній процедурі закупівлі очікуваною вартістю 225 500,00 гривень закупівлю 20-ти одиниць та не вказав кількість та перелік найменувань.

Вказане свідчить, що замовником застосовано переговорну процедуру закупівлі UA-2020-09-15-007868-a на порушення вимог пункту 1 частини другої статті 40 Закону з огляду на те, що характеристики предмету закупівлі відрізняються від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

Висновок про наявність або відсутність порушень. За результатами аналізу питання обґрунтування підстав застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення пункту 1 частини другої статті 40 Закону.

За результатами аналізу питання відповідності повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) вимогам законодавства встановлено порушення пункту 8 частини шостої статті 40 Закону, пункту 3 частини шостої статті 40 Закону. За результатами аналізу питання наявності підстав для відміни переговорної процедури закупівлі встановлено порушення пункту 2 частини восьмої статті 40 Закону».

Отже, за результатом даного моніторингу очікувану вартість та кількісні характеристики предмета у разі здійснення переговорної процедури віднесено до характеристик предмета закупівлі, які, відповідно до чинного законодавства, не можуть змінюватись.

Крім того, відповідно до частини 3 статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Практика АМКУ при застосуванні переговорної процедури закупівлі. Так, рішенням Постійно діючої адміністративної Колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.05.2019 № 5854-р/пк-пз (UA-2019-04-10-000803-b) встановлено, що «збільшення очікуваної вартості при застосуванні переговорної процедури закупівлі на підставі, що розглядається, є дискримінацією по відношенню до тих учасників, що могли б прийняти участь у відкритих торгах якби в них було оголошено більшу очікувану вартість закупівлі».

Враховуючи викладене вище, під час застосування переговорної процедури закупівлі радимо замовникам враховувати існуючу практику органу оскарження та органу фінансового контролю з цього питання.

Детальніше про особливості застосування даної підстави читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Підстави для застосування переговорної процедури закупівлі в разі наявності попередніх закупівель того ж предмета».

Рекомендації редакції.

Аби уникнути ситуацій щодо неправильного встановлення очікуваної вартості предмета закупівлі, радимо до моменту оголошення тендеру проводити відкриті зустрічі або попередній аналіз ринку, які абсолютно не суперечать законодавству та можуть забезпечити можливості для визначення коректних технічних характеристик, очікуваної вартості, вимог до потенційних учасників та вимог до необхідних документів.

Про особливості примірної методики визначення очікуваної вартості для аналізу ринку та способи проведення консультацій читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Попередні консультації з ринком – нові можливості для замовника та учасника».

Детальніше про забезпечення тендерної пропозиції та забезпечення виконання договору під час проведення переговорної процедури закупівлі саме на підставі двох відмін читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Вимога забезпечення під час проведення переговорної процедури закупівлі на підставі двох відмін?».

Третя  підстава — витяг із листа  Мінекономіки (п. 3 ч. 2 ст. 40 Закону)

Коментар реакції щодо третьої підстави з практикою АМКУ

Окремо слід звернути увагу на той факт, що застосування переговорної процедури закупівлі у разі виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов’язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендеру, можливе замовником, як виняток, саме  при нагальній потребі здійснити закупівлю.

Для підтвердження даної позиції показовим є рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель  № 12034-р/пк-пз від 17.06.2020 року, оголошення № UA-2020-05-28-000935-a, у якому зазначено, що оголошення про проведення переговорної процедури закупівлі опубліковано замовником через 32 робочих дні після видання Розпорядження Кабінету міністрів України № 407-р від 13.04.2020 «Про виділення коштів для запобігання та ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій, пов’язаних з пожежами в зоні відчуження, зоні безумовного (обов’язкового) відселення та на прилеглих до них землях державних підприємств, які належать до сфери управління Державного агентства лісових ресурсів України».

При цьому замовник не обґрунтував та документально не підтвердив наявність підстав застосування переговорної процедури за умови нагальної потреби здійснити закупівлю у разі, зокрема, виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов’язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендеру, що призвело до порушення, яке вплинуло на об’єктивність визначення переможця процедури закупівлі та неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства щодо закупівель. Переговорну процедуру закупівлі відмінено (частина восьма статті 40 Закону).

Детальніше з позиціями скаржника, замовника та органу Оскарження можна ознайомитись на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Закуповуємо пожежний автомобіль через 45 днів після ліквідації пожежі – чи підстава для проведення переговорної процедури?».

Четверта  підстава — витяг із листа  Мінекономіки (п. 4 ч. 2 ст. 40 Закону)

Коментар редакції щодо четвертої підстави.

У чинній редакції закону дана підстава зазнала певних змін, зокрема, замовники зможуть її застосовувати лише до договорів про закупівлю, предметом закупівлі яких є товар, у т. ч. в разі необхідності постачання додаткового обсягу товару.

Незмінною  залишилась умова застосування даної підстави — наявність обґрунтування, яким обумовлено, що закупівля товару з іншими технічними характеристиками призведе до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням.

Зауважимо, що законодавством не визначено конкретний перелік документів, що можуть слугувати підтвердженням даного обґрунтування, отже, замовник самостійно приймає рішення щодо підтвердження таких умов.

Детальніше пропонуємо зупинитись ще на одній умові застосування даної підстави — можливість її застосування замовником лише протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, і загальна вартість такого постачання не повинна перевищувати 50 відсотків від ціни договору про закупівлю.

Як та з якого моменту рахувати три роки після укладення договору?

На виконання вимог Цивільного кодексу України (далі — ЦК України) та закону ДП «ПРОЗОРРО», яке є   відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення вебпорталу ProZorro, у тому числі пов’язаних з реалізацією в системі вимог законодавства у сфері публічних закупівель, змінено строки проведення закупівель відповідно до вимог Цивільного кодексу України.

Так, згідно зі статтею 256 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов’язано його початок.

Відповідно до частини 1 статті 252 ЦК України строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами. Наприклад:

• строк в 1 рік — це період до відповідного дня наступного року, незалежно від того, чи є якийсь із років (поточний чи наступний) високосним.

Детальніше  про адаптацію строків проведення закупівель на ProZorro відповідно до Цивільного кодексу України читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Добра ложка до обіду», або Кому яка користь з того, що в PROZORRO навчилися рахувати строки» (прим.ред.: дана стаття буде опублікована 09.10.2020).

Наостанок звернемо увагу, що замовник не обмежений у кількості можливих застосувань переговорної процедури закупівлі за умови наявності відповідної підстави та дотримання встановлених обмежень.

П’ята   підстава — витяг із листа  Мінекономіки (п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону)

Пропонуємо коротко зупинитись на окремих нюансах застосування даної підстави:

1. Нова редакція закону розширила предмет застосування даної підстави на закупівлю аналогічних послуг, а також зняла обмеження в характеристиці робіт як виключно будівельних. Водночас законодавство не визначає поняття аналогічності, тому замовники самостійно мають приймати рішення, що саме у відповідних закупівлях робіт і послуг є аналогічним. 
2. Слід звернути увагу, що можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендеру. Отже, замовник має право, а не обов’язок передбачити в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендеру, можливість і умови закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг.
3. Замовник не має права змінювати учасника, що виконував роботи чи надавав послуги та з яким укладено основний договір про закупівлю.
4. Закон не містить поняття «основний договір про закупівлю» у зв’язку з чим, аби не помилитись під час застосування даної підстави, у замовників виникає питання: що належить до основного договору: головний (первинний) договір, договір з урахуванням внесених змін тощо?
   Пропонуємо розглянути відповідь Мінекономіки на електронний запит № 1930/2020, відповідно до якого 50 відсотків від ціни основного договору про закупівлю слід відраховувати від остаточної (кінцевої) вартості укладеного основного (первинного) договору про закупівлю з урахуванням змін, внесених до нього (у разі наявності).
5. За результатом проведення переговорної процедури укладається окремий договір про закупівлю, а не додаткова угода на закупівлю додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника.
6. За результатом проведення переговорної процедури замовник може укласти один чи декілька договорів про закупівлю робіт чи послуг за умови, що їхня вартість не перевищуватиме 50 відсотків від ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендеру.

Звертаємо увагу, що договір про закупівлю має бути укладено саме за результатами тендеру. Відповідно до пункту 13 статті 1 Закону тендер — це конкурентна процедура закупівлі, а саме — здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу (стаття 13 Закону).

Отже, дана підстава не поширюватиме свою дію у разі проведення будь-якої іншої процедури закупівлі чи спрощеної закупівлі. Про уточнення норми застосування переговорної процедури закупівлі у разі додаткової закупівлі робіт чи послуг у чинній редакції Закону, нові правила та особливості читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Поняття ”основний договір“ при застосуванні переговорної процедури для закупівлі додаткових робіт / послуг».