Лайфхаки для замовників у разі складання протоколу ДАСУ на замовника

Я запросила вас, панове, для того, щоб сказати вам пренеприємну звістку: щодо вас складено протокол.…

Найкращий спосіб захисту від притягнення до відповідальності згідно з протоколом про адміністративне правопорушення — це недопущення його складання. Проте, якщо ви запрошені для складання протоколу або ж протокол уже складено, постає питання: як діяти? Як знайти недоліки протоколу, які допоможуть довести свою невинність? У цій статті розглянемо типові порушення під час складання протоколу, а також надамо практичні поради щодо дій посадової особи замовника, якій загрожує адміністративна відповідальність.

За останні роки значно збільшилася кількість складених Державною аудиторською службою України (далі — ДАСУ) протоколів про адміністративне правопорушення та кількість притягнутих до відповідальності осіб. Так, за період січень — червень 2021 року:

1. у результаті моніторингу закупівель складено 406 протоколів за статтею 164¹⁴ Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі — КУпАП) (центральний апарат ДАСУ — 45, офіси ДАСУ та їх управління в областях — 361), за якими у 202 випадках прийнято рішення про накладення адміністративних стягнень на загальну суму понад 1 млн грн;
2. за порушення фінансової дисципліни, бюджетного законодавства, законодавства про закупівлі до адміністративної відповідальності за статтями 164², 164¹², 164¹⁴ КУпАП притягнуто 929 посадових осіб.

За таких обставин підвищується значимість процесуальних дій особи, що притягається до адміністративної відповідальності, оскільки саме від її дій залежить результат розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Уникнення відповідальності та доведення своєї невинуватості у правопорушенні

Складання протоколу про адміністративне правопорушення є процесуальною дією, що передує притягненню до адміністративної відповідальності та, відповідно, має визначений законом порядок, який повинен обов’язково дотримуватися. Перш за все хочу звернути увагу на мету, яку посадові особи замовника повинні ставити перед собою, беручи участь у даній процесуальній дії, а саме — уникнення відповідальності та доведення своєї невинуватості у правопорушенні.

Згідно зі статтею 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженою на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.

Під час складання протоколу про вчинення адміністративного правопорушення посадова особа ДАСУ вже має сформовану позицію щодо наявності у діях особи ознак вчинення адміністративного правопорушення.

Слід пам’ятати: посадові особи органів державного фінансового контролю під час складання протоколу про вчинення адміністративного правопорушення мають мету — притягти особу замовника до адміністративної відповідальності, а тому жодні посмішки чи вмовляння не змінять їхніх цілей. Неодноразово у своїй практиці я бачила протоколи, у яких особа, що притягається до відповідальності, у розділі для надання пояснень фактично визнавала свою вину, зазначаючи, що виправить порушення, або ж обіцяла, що порушення не буде нею вчинятись повторно.

Непоодинокі випадки, коли особа, що притягається до відповідальності, підпадає під вплив працівників ДАСУ та не вчиняє жодних дій щодо захисту своїх прав, не приходить до суду або ж визнає свою вину в суді, помилково вважаючи свою ситуацію безнадійною.

Тому закликаю всіх читачів не шкодити собі, не визнавати передчасно свою вину, а користуватися нормами закону, що можуть вас захистити. Перед тим як давати будь-які пояснення чи то інспектору, чи то суду щодо наявності у ваших діях складу правопорушення, у вас повинна бути сформована позиція захисту. Якщо вона відсутня на час складання протоколу, слід відмовитися від надання пояснень. Інакше кажучи, ви повинні розуміти, яким чином ви будете намагатися довести свою невинуватість у правопорушенні та / або уникнути відповідальності.

Якщо ви самостійно не можете сформувати свою позицію захисту, доцільно звернутися за правничою допомогою. Варто зауважити, що визнання вини може використовуватися як спосіб захисту, наприклад з метою отримання усного зауваження та звільнення від відповідальності (згідно зі статтею 22 КУпАП), умовами для чого є неможливість закриття справи у зв’язку з відсутністю складу правопорушення та наявність у судді аналогічної практики застосування статті 22 КУпАП.

Уповноважені складати протокол про адміністративне правопорушення та обов’язкові реквізити такого документа

Згідно зі статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон про публічні закупівлі), якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині 10 цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо протокол про адміністративне правопорушення вже складено, посадовій особі замовника необхідно звернути увагу на дотримання вимог до такого документа, що передбачені статтею 256 КУпАП, та передумови його складання.

Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Таким чином, передумовами для складання протоколу є наявність неоскарженого висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі — висновок), неусунення з вини посадової особи порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, сплив строку оскарження висновку (10 робочих днів з дня його оприлюднення). Відсутність хоча б однієї з цих передумов може свідчити про передчасність складання протоколу про адміністративне правопорушення.

Згідно зі статтею 234¹ КУпАП органи державного фінансового контролю (автоматично до яких відноситься і ДАСУ) розглядають справи про адміністративні правопорушення, пов’язані з порушенням законодавства з фінансових питань (стаття 164² КУпАП), порядку припинення юридичної особи (частини 3–6 статті 166⁶ КУпАП), законодавства про закупівлі (частини 1 і 2 статті 164¹⁴ КУпАП).

Згідно зі статтею 255 КУпАП у справах про адміністративні правопорушення, що розглядаються органами, зазначеними в статтях 218–221 КУпАП, протоколи про правопорушення мають право складати, зокрема, уповноважені на те посадові особи органів державного фінансового контролю (статті 163¹², 164¹², частини 3–6 статті 164¹⁴ КУпАП).

Отже, перелік справ, у яких посадові особи ДАСУ мають повноваження на складання протоколу про правопорушення, визначений законом, а саме у статтях 163¹², 164¹², частинах 3–6 статті 164¹⁴ КУпАП.

Слід констатувати, що досить розповсюдженою залишається практика складення посадовими особами ДАСУ протоколу про адміністративне правопорушення, щодо норм законодавства, які не передбачені статтею 255 КУпАП, зокрема щодо частин 1 та 2 статті 164¹⁴,з направленням до суду. Якщо посадовими особами ДАСУ протокол про адміністративне правопорушення складено без дотримання вимог, які викладені у статті 255 КУпАП (перелік осіб, які мають право складати протоколи), то такий протокол разом з матеріалами про притягнення до адміністративної відповідальності суд повинен повернути ДАСУ. У випадку, коли суд самостійно не повернув протокол про адміністративне правопорушення за частинами 1 або 2 статті 164¹⁴, посадовій особі замовника, необхідно подати клопотання про повернення матеріалів справи про притягнення до адміністративної відповідальності, у зв’язку з відсутністю компетенції суду, щодо розгляду даної справи.

Згідно зі статтею 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються:

• дата і місце його складення, посада, прізвище, ім’я, по батькові особи, яка склала протокол;
• відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення);
• місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення;
• нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення;
• прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є;
• пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності;
• інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу у ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз’яснюються її права і обов’язки, передбачені статтею 268 КУпАП, про що робиться відмітка у протоколі.

Усі вимоги статті 256 КУпАП обов’язкові, а будь-які неточності, занесені у протокол про адміністративне правопорушення, є підставою для повернення його на доопрацювання, що часто має наслідком пропущення строків притягнення до адміністративної відповідальності.

Типові помилки в разі складання протоколу про адміністративне правопорушення

Розповсюдженими помилками при складенні протоколу є:

• незазначення у протоколі часу вчинення адміністративного правопорушення;
• неправильне зазначення місця проживання, місця роботи, посади особи, що притягається до відповідальності, незазначення документа, за яким особу було ідентифіковано при складанні протоколу (серія, номер паспорта, водійського посвідчення і тощо).

Далі розглянемо декілька прикладів рішень суду, що стосуються протоколів про адміністративне правопорушення, що складені уповноваженими представниками ДАСУ на уповноважених службових (посадових) осіб замовника.

Приклад 1

Приклад 2

Тобто обов’язково перевіряйте, чи надходило вам запрошення для складення протоколу рекомендованим листом, а якщо не надходило — зазначайте про це під час розгляду справи.

Місце вчинення адміністративного правопорушення як одна з найрозповсюдженіших помилок аудиторів

Порядок розгляду справ про адміністративне правопорушення на підставі протоколу має певну процедуру, на можливе порушення якої замовникам також слід звертати увагу.

За загальним правилом, згідно зі статтею 276 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення розглядається за місцем його вчинення.

У рішенні № 5-рп/2015 Конституційний Суд України розтлумачив, що під словосполученням «за місцем його вчинення» в контексті положень частини 1 статті 276 КУпАП слід розуміти адміністративно-територіальну одиницю, на яку поширюється юрисдикція відповідного органу, уповноваженого законом розглядати справу про адміністративне правопорушення.

Місцем вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого  статтею 164¹⁴ КУпАП, необхідно вважати місце розташування органу, обіймаючи посаду в якому, суб’єкт правопорушення не дотримався законодавства про закупівлі. За загальним правилом – місце вчинення правопорушення – це фактичне місце, в якому особа, що притягається до адміністративної відповідальності, вчинила винне, противне діяння, посягаючи на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Оскільки, електронні закупівлі проводяться онлайн, то фактичне місце вчинення правопорушення – є електронна система (майданчик).

Важливо: станом на серпень 2021 року порушення вимог статті 276 КУпАП є однією з найбільш розповсюджених помилок, яких припускаються аудитори, оскільки направляють протоколи про адміністративне правопорушення, передбачене статтею 164¹⁴ КУпАП, до розгляду за фактичним місцем роботи особи, що притягається до адміністративної відповідальності, яке відрізняється від юридичного місця розташування органу, обіймаючи посаду у якому, суб’єкт правопорушення не дотримався законодавства про закупівлі, або за місцем проживання такої особи. У такому випадку справа повинна направлятися до іншого суду для розгляду за підсудністю, що також може мати наслідки у вигляді пропущення строків притягнення до адміністративної відповідальності.

Згідно з частиною 3 статті 38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, що передбачене частинами 3–6 статті 164¹⁴ цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Більше про розміри штрафів та строки притягнення читайте на порталі RADNUK.COM.UA в статті «Якщо хочете стати УО, не забудьте про відповідальність!».

Момент виявлення порушення: це як?

Аналізуючи судову практику, можна помітити, що на думку більшості суддів, які розглядають правопорушення, передбачені частинами 3–6 статті 164¹⁴ КУпАП, моментом виявлення порушення є складення висновку про результати моніторингу процедури закупівлі. Наприклад, з постанови Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області у справі № 303/3530/21 від 28.07.2021 випливає, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі складено та оприлюднено Управлінням ДАСУ 18.01.2021, а отже, порушення виявлено саме 18.01.2021 за результатами моніторингу, тобто в той час, коли було оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до частини 10 статті 8 Закону про публічні закупівлі в разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Тобто, оскаржуючи висновок ДАСУ до адміністративного суду, строки на притягнення до відповідальності не зупиняються. Однак нагадую, що суд, який розглядає протокол ДАСУ, може накласти стягнення (штраф) за вчинення правопорушень, передбачених частинами 3–6 статті 164¹⁴ КУпАП, протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Таким чином, під час оскарження висновку ДАСУ про результати моніторингу процедури закупівлі продовжується відраховуватися шестимісячний строк з моменту виявлення правопорушення, що, в свою чергу, дає змогу посадовій особі замовника в подальшому клопотати про закриття провадження у справі у зв’язку з закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 КУпАП.

Висновок

Особі, щодо якої вже складено протокол, рекомендуємо звернути увагу на:

1. повідомлення про складення протоколу (має бути рекомендований лист з повідомленням). Обов’язково перевіряйте надходження такого рекомендованого листа, а якщо воно не надходило —  зазначайте про це під час розгляду справи;
2. дотримання вимог статті 256 КУпАП щодо змісту протоколу. Будь-які неточності, занесені у протокол про адміністративне правопорушення, можуть стати підставою для повернення його на доопрацювання, що часто має наслідком пропущення строків притягнення до адміністративної відповідальності;
3. частину статті, яка зазначена в протоколі та на яку посилається ДАСУ як на порушення. Зокрема, має бути розкрито такі питання: чи має вона вимоги, які порушено, яким чином їх порушено та як повинна була діяти посадова особа замовника;
4. те, що справа про адміністративне правопорушення розглядається за місцем його вчинення. Під словосполученням «за місцем його вчинення» в контексті положень частини 1 статті 276 КУпАП слід розуміти адміністративно-територіальну одиницю, на яку поширюється юрисдикція відповідного органу, уповноваженого законом розглядати справу про адміністративне правопорушення.

При отриманні протоколу про адміністративне правопорушення рекомендую не нехтувати можливістю звертатися за правовою допомогою до відповідних спеціалістів та проводити самостійний моніторинг судової практики, який розглядає протокол про притягнення до адміністративної відповідальності, у даній категорії справ. Так ви зможете з високою вірогідністю передбачити результат розгляду протоколу та вибрати свою стратегію для захисту.

Також на порталі RADNUK.COM.UA уже опубліковані такі допоміжні матеріали щодо цієї тематики:

• «„Перша ластівка“, або як Держаудитслужба встановлює порушення за новою редакцією Закону»;
• «День, який вважається днем отримання інформації про відкриття провадження: роль в оскарженні висновку моніторингу»;
• «Швидкий помічник для виконання вимог статті 8 Закону»;
• «Помилки замовників при оскарженні висновків ДАСУ».