Одна із закупівель, яку проводять майже всі замовники та яка є вкрай необхідною для забезпечення їх діяльності та функціонування, — це придбання електричної енергії. З огляду на те, що електроенергія є таким товаром, який потрібен бути в наявності постійно, замовникам необхідно знати очікувані обсяги своєї потреби в електроенергії та своєчасно подбати про укладення договору закупівлі з електропостачальником. У даній публікації розглянемо ситуації зміни електропостачальника та порадимо, як краще вчинити замовникові, щоб не допустити виникнення заборгованості при здійсненні розрахунків за цей товар.
На сьогодні сферу відносин, що пов’язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії споживачам, регулює Закон України «Про ринок електричної енергії» від 13 квітня 2017 року № 2019-VIII (далі — Закон № 2019). Закупівлю електричної енергії для своїх потреб замовники здійснюють на підставі положень законодавчих та нормативно-правових документів у сфері публічних закупівель, зокрема Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі — Закон № 922). Договори про закупівлю укладають відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України та зважаючи на особливості, визначені Законом № 922.
Положення цих нормативних документів замовникам потрібно обов’язково брати до уваги під час здійснення закупівлі електроенергії, щоб своєчасно отримати товар і провести розрахунки за його використання, аби не допустити виникнення кредиторської заборгованості.
Основні засади договірних відносин між постачальником і споживачем електричної енергії
Суб’єкти господарювання, які отримали відповідну ліцензію, здійснюють постачання електричної енергії споживачам та працюють виключно за договорами постачання, як цього вимагає частина перша статті 56 Закону № 2019. Договори про закупівлю електричної енергії укладають споживачі, тобто замовники в розумінні Закону № 922, на один бюджетний період. У кінці поточного бюджетного року замовники планують обсяги та очікувану вартість споживання електроенергії на наступний рік.
Для забезпечення безперебійного постачання електроенергії замовники повинні:
- завчасно орієнтовно визначити, на який період вистачить обсягу електроенергії за чинним на даний момент договором;
- cпланувати орієнтовний термін для укладення наступного договору про закупівлю.
Якщо ж очікувана вартість для закупівлі електричної енергії (товару) не перевищує суму, яка встановлена в пунктах 1 та 2 частини першої статті 3 Закону № 922 (для замовників, визначених пунктами 1–3 частини першої статті 2 цього Закону, — 200 тис. грн; для замовників, визначених пунктом 4 частини першої статті 2 цього Закону, — 1 млн грн), то замовник проводить спрощену закупівлю , у випадку перевищення вартісних меж надпорогів застосовують порядок проведення процедур закупівель, визначених статтею 13 Закону № 922. У випадку здійснення закупівлі електричної енергії, вартість якої не перевищує 50 тис. грн, замовник повинен дотримуватися принципів публічних закупівель та може укласти прямий договір із енергопостачальником.
Ринок електричної енергії функціонує на принципах добросовісної конкуренції та вільного вибору електропостачальника споживачем. Постачання електроенергії відбувається за вільними цінами. Отже, для проведення закупівель з постачання електричної енергії замовники обирають конкурентну процедуру закупівлі. Основною процедурою закупівель, згідно зі статтею 20 Закону № 922, є відкриті торги.
Однак замовники можуть ухвалити рішення провести неконкурентну процедуру закупівлі, а саме — переговорну, відповідно до статті 40 Закону № 922, у тому числі, у разі:
- якщо двічі відмінено процедуру відкритих торгів через відсутність достатньої кількості тендерних пропозиції, визначеної Законом № 922;
- здійснення закупівлі в постачальника «останньої надії». Детальніше умови застосування таких закупівель розглянемо далі.
Причини несвоєчасного укладення договору з електропостачальником
У практичній діяльності замовників доволі часто трапляються випадки, коли дія попереднього договору вже закінчується, а нову процедуру закупівлі ще не завершено, через це договір про закупівлю не укладено. Причини такої ситуації можуть бути такі: якщо пізно починають проведення закупівлі або якщо під час проведення торгів виникають обставини, які впливають на своєчасне завершення процедури та укладення договору.
Так, законодавство у сфері публічних закупівель не забороняє здійснення закупівель на очікувану вартість у кінці поточного року для потреб наступного бюджетного періоду.
Замовникам при плануванні дати початку проведення процедури закупівлі потрібно зважати на те, що сучасний ринок електричної енергії ще тільки розвивається і що на оголошення замовника про проведення відкритих торгів може бути подано недостатню кількість пропозицій учасників для того, щоб відбувся електронний аукціон з вибором переможця. Якщо ж торги з першого разу не відбуваються, то замовник оголошує процедуру повторно, і тоді термін укладення нового договору про закупівлю електричної енергії знову відкладають.
Навіть у разі успішного проведення аукціону та вибору переможця торгів електронною системою закупівель не виключено, що термін укладення договору може затягнутись або ж узагалі договір укладено не буде (наприклад, через відхилення пропозицій усіх учасників процедури закупівлі).
Перехідний період до укладення нового тендерного договору
У період, коли дія попереднього договору вже закінчується, а нову процедуру закупівлі ще не завершено, до укладення нового тендерного договору, особливо на початку року, коли замовник розпочинає проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або ж розпочав, але ще не завершив, законодавство надає можливість продовжувати закуповувати товар (роботи або послуги) за договором попереднього року на певних умовах.
Так, частиною шостою статті 41 Закону № 922 визначено, що дію договору про закупівлю, укладеного для потреб у попередньому році, можна продовжити на строк, достатній для проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі на початку наступного року, та в обсязі, що не перевищує 20 % суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку. Внесення змін та доповнень до договорів про закупівлю відбувається за допомогою оформлення додаткових угод.
При цьому потрібно мати на увазі, що 20 % відраховують не від обсягу товару, що закуповують, а від загальної суми, визначеної в початковому договорі.
Наприклад, 2020 року укладено початковий договір про закупівлю на суму 400 тис. грн для закупівлі електроенергії в кількості 250 тис. кВт/год. Замовник може укласти додаткову угоду до договору, за яким відбувалося постачання 2020 року, не більше ніж на 20 % від його суми, тобто 80 тис грн (400 тис. грн * 20 %).
Розглянемо порядок продовження договору на 20 % на початку нового бюджетного періоду, а саме те, яким повинен бути порядок дій замовника, щоб дотриматись термінів реєстрації бюджетних зобов’язань в органах Державної казначейської служби України (далі — Казначейства) та юридично правильно оформити продовження дії договору.
Продовжити господарський договір можна тільки в період його дії (поки він є чинним). Так, якщо договір про закупівлю електричної енергії чинний до 31.12.2020, то укласти додаткову угоду на його продовження на 2021 рік (першу додаткову угоду) можна тільки у строк до 31.12.2020. При цьому конкретну суму, на яку збільшується попередній договір, у цій додатковій угоді зазначати не потрібно, тому що бюджетні зобов’язання за нею будуть реєструвати в органах Казначейства на початку нового бюджетного року після затвердження бюджетних призначень на відповідний рік. Згідно зі статтею 48 Бюджетного кодексу України, розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов’язання та здійснюють платежі тільки в межах бюджетних асигнувань, установлених кошторисом на відповідний бюджетний період.
Після затвердження кошторисних призначень на новий бюджетний період замовник укладає другу додаткову угоду, де буде зазначено конкретну суму, на яку збільшується договір попереднього року. При цьому замовникам слід пам’ятати, що відповідно до пункту 2.2 Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов’язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 02.03.2012 № 309 (зі змінами), необхідно подавати до органів Казначейства Реєстр бюджетних зобов’язань протягом 7 робочих днів з дати взяття на облік органом Казначейства кошторису видатків замовника. Тобто після того, як кошторис видатків на початку року зареєстровано в Казначействі, замовник повинен протягом 7 робочих днів подати додаткову угоду на 20 % від суми початкового договору постачання електроенергії попереднього року.
Для продовження дії договору попереднього року на наступний бюджетний період замовник може укласти додаткову угоду не обов’язково точно на 20 % від суми початкового договору попереднього року, а може й на меншу суму (наприклад, 10 % або 15 %, залежно від його потреби в споживанні електроенергії). Водночас можна навіть продовжувати дію договору попереднього року декількома додатковими угодами (наприклад, спочатку на 15 %, а потім ще на 5 % від суми попереднього року). При цьому головним є те, щоб загальна сума за всіма додатковими угодами на продовження договору на наступний рік не перевищувала 20 %.
При плануванні загальної вартості закупівлі для проведення нових торгів у поточному році суму, на яку продовжували дію договору попереднього року (20 %), замовник не враховує. Тобто: якщо замовнику на рік потрібно на споживання електроенергії витратити 500 тис. грн, а 80 тис. грн вже витрачено за додатковою угодою на 20 % суми договору попереднього року, то замовник запланує проведення торгів уже не на 500 тис. грн, а на 420 тис. грн (500 тис. грн – 80 тис. грн = 420 тис. грн).
Поки діє додаткова угода на 20 % від суми початкового договору попереднього року, замовникові потрібно встигнути провести нову процедуру та укласти договір про закупівлю електроенергії на поточний бюджетний період!
Чи можна продовжити строк дії договору по універсальній послузі на 20%? Ні не можна. Згідно Закону України № 2628-VIII від 23.11.2018р., тимчасово на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року включно, універсальні послуги, окрім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт.
Двадцять відсотків від суми договору попереднього року вичерпано, а новий договір ще не укладено. Як краще вчинити?
Частиною першою статті 64 Закону № 2019 визначено, що у разі необрання споживачем електропостачальника, зокрема після розірвання договору з попереднім електропостачальником, споживачу (замовнику), послуги з постачання електричної енергії надає постачальник «останньої надії», який визначається відповідно до цього Закону та не має права відмовити споживачу в укладенні договору постачання електричної енергії на обмежений період часу. Порядок постачання, формування ціни, максимальний строк та інші умови постачання електроенергії постачальником «останньої надії» визначено також цією статтею Закону № 2019.
Водночас, потрібно врахувати порядок зміни постачальника на постачальника «останньої надії» визначений главою 6.2. ПРРЕЕ. Так, абз. 4 п. 6.2.2. ПРРЕЕ, передбачає, що у разі закінчення строку дії договору про постачання електричної енергії або дострокового його розірвання (припинення його дії) електропостачальник за 20 днів до передбачуваного дня припинення дії договору та постачання електричної енергії споживачу повинен повідомити про це споживача, відповідного (відповідних) оператора (операторів) системи та постачальника «останньої надії», на території діяльності якого розташовані електроустановки такого споживача, із зазначенням дати, з якої такий електропостачальник припинить здійснювати постачання електричної енергії споживачу.
Наприклад, термін дії попереднього договору про постачання електроенергії закінчився 25.03.2020, а розпочату процедуру закупівлі ще не завершено. У такому випадку електропостачальник має не пізніше 04.02 2020 року повідомити учасників ринку визначених п.6.2.2. ПРРЕЕ про припинення дії договору, і лише за умови своєчасного попередження про припинення дії попереднього договору про закупівлю є можливість у замовника укласти договір про закупівлю з ПОН про постачання електричної енергії постачальником «останньої надії» .
Частиною дев’ятою статті 64 Закону № 2019 визначено, що постачальник «останньої надії» постачає електричну енергію споживачу протягом строку, що не може перевищувати 90 днів. Таку вимогу допустимо визначити в самому договорі постачання електричної енергії, як видно нижче на прикладі.
Отже, замовник на період до завершення процедури закупівлі може скористатись своїм правом укласти договір з постачальником «останньої надії».
13. Строк дії Договору
13.1. Цей Договір набирає чинності за фактом споживання електричної енергії у перший день, наступний за останнім днем постачання електричної енергії попереднім електропостачальником, за відсутності факту відключення, передбаченого ПРРЕЕ, та діє в частині здійснення розрахунків між Сторонами до повного їх здійснення, а в частині постачання електричної енергії його дія не може перевищувати 90 календарних днів.
Відповідно до частини 8 статті 64 Закону № 2019 постачальник «останньої надії» здійснює постачання з моменту припинення постачання електричної енергії попереднім електропостачальником. Договір постачання електричної енергії між постачальником «останньої надії» і споживачем є укладеним з початку фактичного постачання електричної енергії такому споживачеві, за умови попередження про припинення дії попереднього договору постачальника останньої надії за 20 днів (лист НКРЕКП від 24.02.2020р. № 2145/25/7-20).
Наприклад, якщо попередній постачальник припиняє постачання електричної енергії 27.02.2020, та завчасно попередив постачальника останньої надії про припинення дії договору та постачання 20.02.2020 року то лише з 28.02.2020 електричну енергію буде надавати постачальник «останньої надії» за відповідним договором.
Після завершення процедури закупівлі та укладення нового договору на постачання електричної енергії між замовником та іншим електропостачальником відповідно до правил роздрібного ринку постачальник «останньої надії» зобов’язаний припинити постачання електричної енергії такому споживачеві.
У разі ж якщо замовник вирішив укласти договір на постачання електричної енергії, очікувана вартість якого дорівнює або перевищує суму, установлену в пунктах 1 та 2 частини першої статті 3 Закону № 922, з постачальником «останньої надії», то необхідно провести переговорну процедуру, послуговуючись частиною другою статті 40 Закону № 922, де зазначено, що це саме той один із випадків, коли застосовують переговорну процедуру.
Стосовно обов’язку замовника проводити спрощену закупівлю: частиною сьомою статті 3 Закону № 922 встановлено, що якщо очікувана вартість договору на електроенергію дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в пунктах 1 та 2 частини першої статті 3 Закону № 922, то такий договір укладають без застосування порядку проведення спрощених закупівель.
Проведення розрахунків за електроенергію після укладення нового договору
Здійснити розрахунки за електроенергію, що була поставлена до укладення нового договору про закупівлю, можна тільки на підставі попереднього договору постачання за той період часу, поки він діяв. Сторони договору можуть здійснити свої права і виконати свої обов’язки відповідно до договору тільки протягом строку його дії (частина перша статті 631 Цивільного кодексу України).
Наприклад, договір з постачальником «останньої надії» укладено на період з 26.03.2020 до 15.05.2020, а з 16.05.2020 набрав чинності новий договір на постачання, укладений за результатами процедури відкритих торгів з іншим енергопостачальником. У такому разі замовник за електроенергію, яку отримано до 15.05.2020 включно, може розрахуватись відповідно до договору з постачальником «останньої надії». За електроенергію, яку він отримував уже з 16.05.2020, проведе розрахунки на підставі нового договору про закупівлю вже з тим постачальником, з яким укладено цей договір.
Якщо в процедурі відкритих торгів переміг той же учасник, з яким було укладено й попередній договір, то розрахунки необхідно здійснювати на підставі того договору, який діяв у розрахунковий період.
Оплату за новим договором, укладеним за результатами процедури відкритих торгів, можна здійснювати тільки за обсяги постачання, отримані замовником з дати укладення цього договору, але не раніше. Тобто в разі проведення конкурентної процедури, зокрема відкритих торгів, не можна застосовувати частину третю статті 631 Цивільного кодексу України.
Детально про можливість використання статті 631 Цивільного кодексу України читайте в статті «Правомірність застосування статті 631 ЦКУ в договорах про закупівлю» на порталі RADNUK.COM.UA.
Виникнення заборгованості з оплати за спожиту електроенергію та проведення розрахунків для її погашення
Вважаємо за необхідне з’ясувати обставини, за яких виникнення заборгованості можна вважати законним та застосовувати відповідальність за її допущення.
Згідно зі статтею 509 Цивільного кодексу України, зобов’язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов’язана вчинити на користь іншої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов’язання), у зв’язку з чим кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов’язку. Отже, фактично заборгованість виникає тільки в разі взяття на себе та невиконання сторонами певних зобов’язань, які визначають і регламентують під час укладення цивільних та господарських договорів.
Відповідно до частини першої статті 631 Цивільного кодексу України сторони договору можуть здійснити свої права й виконати свої обов’язки відповідно до договору протягом строку його дії. Якщо ж постачання товару (надання послуг, виконання робіт) відбувається поза межами (не в період) дійсності договору, то в таких відносинах зобов’язання не регулюють положення договору, а значить вони не є такими, за якими може виникнути відповідальність за невиконання. Це означає, що в такому випадкові не можна говорити про існування заборгованості за несплату будь-яких платежів, тому що вона нічим не задокументована.
Відповідно до статті 48 Бюджетного кодексу України бюджетна заборгованість виникає в розпорядника бюджетних коштів, який є замовником за договором постачання електричної енергії, тільки в разі укладення договору, за якимвзято зобов’язання відповідно до бюджетних асигнувань. У іншому випадкові укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, за якими розпорядником бюджетних коштів взято зобов’язання без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, установлених цим кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), є недійсними. За такими операціями не виникають бюджетні зобов’язання та не утворюється бюджетна заборгованість.
Відповідно до частини четвертої статті 48 Бюджетного кодексу України зобов’язання, вимоги фізичних і юридичних осіб щодо відшкодування збитків та/або шкоди за зобов’язаннями, взятими розпорядниками бюджетних коштів без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, установлених цим кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), стягують з осіб, винних у взятті таких зобов’язань, у судовому порядку.
Виходячи із вищезазначеного, заборгованість з оплати за електроенергію виникає тільки в разі укладення договору з електропостальником та за обсяги електроенергії, спожиті протягом дії цього договору. Простіше кажучи, без чинного договору про жодну заборгованість говорити не можна, а при відсутності оформлених договірних відносин у постачальника не існує обов’язку постачати електричну енергію, а у споживача — платити за неї.
З цікавою позицією суду щодо заборгованості по сплаті за електричну енергію дивіться Рішення Господарського суду Чернігівської області від 08.09.2020, справа № 927/628/20.
Висновки
Замовникам під час організації закупівель важливо приділяти особливу увагу впорядкуванню своїх договірних відносин щодо споживання електричної енергії. Основною процедурою для закупівлі електричної енергії є відкриті торги, однак у виняткових випадках може бути застосована переговорна процедура. Варто зауважити, що замовникам необхідно контролювати й завчасно планувати обсяги спожитої електроенергії, щоб своєчасно проводити процедури закупівель та укладати відповідні договори.
Академія «радник» запрошує Вас 23 вересня на Семінар, що стосується особливостей закупівлі електричної енергії. деталі — за посиланням.
Якщо у вас залишились питання щодо здійснення закупівель електричної енергії, то відповіді читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Поточні питання закупівлі електроенергії».
Детально про реєстрацію бюджетних зобов’язань читайте в статті «Особливості реєстрації бюджетних зобов’язань в органах Казначейства та застосування законодавства у сфері публічних закупівель» на порталі RADNUK.COM.UA.
google 