Допороги без спрощених закупівель: мініаналоги переговорної процедури

У статті «Допороги без спрощених закупівель: загальні правила та особливі підстави» ми почали досліджувати підстави для укладення договору без застосування електронної системи закупівель (далі — ЕСЗ), передбачені частиною 7 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон), у разі, коли очікувана вартість предмета закупівлі коливається в ціновому коридорі, встановленому для спрощених закупівель, тобто:

• для звичайних замовників — від 50 000,00 до 199 999,99 грн включно в разі закупівлі товарів чи послуг і до 1 499 999,99 грн включно в разі закупівлі робіт;
• для замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання (так звані спецзамовники, більшість з яких монополісти у своїй сфері), — від 50 000,00 до 999 999,99 грн включно в разі закупівлі товарів та до 4 999 999,99 грн включно в разі закупівлі робіт.

Частиною 7 статті 3 Закону про закупівлі передбачено ні багато ні мало — 14 випадків, коли замовник не проводить спрощені закупівлі, хоча очікувана вартість закупівлі коливається у згаданих вище межах.

У зазначеній вище статті ви дізнаєтеся про те, чи є придбання товарів, робіт і послуг закупівлею у розумінні Закону; чи відповідає за таке придбання уповноважена особа і чи потрібно їй складати протокол щодо вибору такого способу закупівлі; чи є договір без використання ЕСЗ, укладений відповідно до частини 7 статті 3 Закону, договором про закупівлю у розумінні Закону та чи поширюються на нього обмеження щодо зміни істотних умов, передбачені статтею 41 Закону; чи потрібно публікувати звіт про виконання такого договору, укладеного без використання ЕСЗ, і дізнаєтеся, як правильно застосовувати п’ять підстав для укладення договору без використання ЕСЗ, які вперше з’явилися в Законі про закупівлі. 

Водночас зі згаданих 14 випадків, передбачених частиною 3 статті 17 Закону, дев’ять є «мініаналогами» переговорної процедури закупівлі, тобто зміст таких підстав у цілому відповідає аналогічним підставам для проведення переговорної процедури закупівлі, а саме:

Таблиця 1. Мініаналоги переговорної процедури закупівлі

Розмежовуються «мініаналоги» та оригінальні підстави для проведення переговорної процедури за простим правилом:  якщо твоя закупівля на рік перебуває в ціновому коридорі спрощеної закупівлі — укладай договір без використання ЕСЗ; якщо очікуєш перетнути верхню межу цього цінового коридору — проводь переговорну процедуру закупівлі.

Нюансам застосування таких «мініаналогів» ми й присвячуємо цю статтю.

Отже, придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тис. грн та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 та 2 частини 1 статті 3 Закону, здійснюється без застосування порядку проведення спрощених закупівель, встановленого цим Законом, зокрема, у таких випадках:

Виняток 1 (абзац 2 пункту 2 частини 7 статті 3 Закону)

Дозволяється для будь-якої категорії предмета закупівлі (товари, роботи, послуги), однак визначеної специфіки, а саме: або художнє виконання, або створення чи придбання витвору мистецтва. Складність застосування цього винятку полягає в тому, що в законодавстві немає поняття ані «витвір мистецтва», ані просто «витвір». Натомість застосовується термін «твір», невичерпний перелік творів наведений у статті 8 Закону України «Про авторське право і суміжні права».

Так само в чинній редакції Закону України «Про авторське право та суміжні права» немає визначення поняття «художнє виконання». 

Маємо лише визначення мистецтва. Мистецтво — творча художня діяльність у сферах: літератури, архітектури, скульптури, живопису, графіки, декоративно-вжиткового мистецтва, музики, танцю, театру, кіно та інші види діяльності людини, що відображають дійсність у художніх образах (пункт 12 частини 1 статті 1 Закону України «Про культуру»).

Як наслідок,  абзац 2 пункту 2 частини 7 статті 3 Закону хоча й натякає, що картини, скульптури й корпоративи можна закуповувати без використання ЕСЗ, однак що саме дозволяється придбавати — толком не ясно. Про такі законодавчі норми кажуть, що вони «не відповідають вимогам формальної визначеності» і тому непридатні для застосування. 

Зауважимо, що договори на створення твору — вельми поширена сфера зловживань серед замовників. Адже разом зі створенням твору виникає питання майнових прав на його використання. У сфері публічних закупівель чомусь нерідко трапляється так, що замовники, чиїм коштом оплачено створення певного твору, далеко не завжди набувають на нього виключних майнових прав. Як наслідок, створений державним коштом твір опиняється у замовника, по суті, лише в користуванні. 

Важливий нюанс: за змістом абзацу 2 пункту 2 частини 7 статті 3 Закону постачальником за таким договором, укладеним без використання ЕСЗ, має бути суб’єкт господарювання, тобто господарська організація — юридична особа чи фізична особа, зареєстрована як підприємець (стаття 55 Господарського кодексу України). Це правило стосується усіх закупівель за пунктом 2 частини 7 статті 3 Закону.

Виняток  2 (абзац 3 пункту 2 частини 7 статті 3 Закону)

Архітектурні конкурси проводяться відповідно до статті 6 Закону України «Про архітектурну діяльність» та Порядку проведення архітектурних та містобудівних конкурсів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.11.1999 № 2137. Архітектурні конкурси проводяться для визначення кращих проєктних пропозицій щодо об’єктів нового будівництва, реконструкції, реставрації будинків і споруд, забудови окремих земельних ділянок, архітектурних ансамблів площ, вулиць, кварталів, об’єктів благоустрою, ландшафтних та садово-паркових об’єктів, об’єктів монументального і монументально-декоративного мистецтва.

Укладення договору про закупівлю за результатами конкурсу залежить насамперед від умов самого конкурсу. Відповідно до частин 6–7 статті 6 Закону України «Про архітектурну діяльність» автор проєкту, який переміг у конкурсі, має переважне право на подальше розроблення проєктної документації, якщо інше не передбачено умовами конкурсу, а особа, конкурсний проєкт якої визнано кращим, користується переважним правом його реалізації.

Організація та проведення мистецьких конкурсів здійснюється відповідно до Положення про організацію та проведення мистецьких конкурсів, затвердженого наказом Мінкультури від 14.05.2020 № 1744, зареєстрованого у Мін’юсті 28.05.2020 за № 475/34758. 

За змістом Закону договір укладається лише з суб’єктом господарювання (стаття 55 Господарського кодексу України).

Виняток 3 (абзац 4 пункту 2 частини 7 статті 3 Закону)

Ця підстава найчастіше застосовується при закупівлі послуг водопостачання, теплопостачання, послуг місцевої телефонії та Інтернету (в умовах відсутності конкуренції). Детальніше про закупівлю телекомунікаційних послуг читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Закупівля телекомунікаційних послуг».

Закон не вимагає від замовника конкретних доказів відсутності конкуренції, однак пам’ятаймо, що вибір способу закупівлі повинен бути обґрунтований. При цьому в Законі не визначено, які саме причини можна вважати «технічними», а які ні, що дає замовникам широкий простір для маневрів.    

Відсутність конкуренції може бути підтверджена інформацією згідно зі Зведеним переліком природних монополій, який публікує Антимонопольний комітет України, довідкою місцевої торгово-промислової палати чи навіть результатами ринкового дослідження самої уповноваженої особи. Наприклад, якщо місцева влада організовує роботу шкільного автобуса, а на території ОТГ працює лише одне автотранспортне підприємство, що надає такі послуги і має відповідний автомобіль,  або ж замовник придбаває послуги доступу до Інтернету, у той час як до його приміщень прокладено кабелі лише одного провайдера — для з’ясування цих фактів немає потреби замовляти окрему (платну!) довідку торгово-промислової палати.   

За змістом Закону договір укладається лише з суб’єктом господарювання (стаття 55 Господарського кодексу України).

Виняток 4 (абзац 5 пункту 2 частини 7 статті 3 Закону)

Цей мініаналог переговорної процедури викликає те саме запитання, що й оригінал: що означає «необхідність захисту прав інтелектуальної власності»?

У зв’язку з цим на порталі Мінекономіки постійно з’являються питання щодо того, чи можна трактувати той чи інший предмет закупівлі як такий, що пов’язаний із необхідністю захисту прав інтелектуальної власності. Відповіді по суті на такі питання Мінекономіки ніколи не дає. Тому пропонуємо замовникам орієнтуватися на положення Закону України «Про авторське право та суміжні права» (як основного нормативно-правового акта, що регулює питання обороту абсолютно будь-якого твору) і застосовувати абзац 5 пункту 2 частини 7 статті 3 Закону у випадку придбання виключних або невиключних майнових прав на об’єкти інтелектуальної власності (наприклад, права на користування певними комп’ютерними програмами), у тому числі їх прокату.

Договори щодо передачі майнових прав на твір можуть бути зареєстровані в Державному реєстрі договорів, які стосуються права автора на твір відповідно до Порядку державної реєстрації авторського права і договорів, які стосуються права автора на твір, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2011 № 1756.

За змістом Закону договір укладається лише з суб’єктом господарювання (стаття 55 Господарського кодексу України).

Виняток 5 (абзац 6 пункту 2 частини 7 статті 3 Закону)

Правовий статус постачальників «останньої надії» регулюють Закони України «Про ринок електричної енергії» та «Про ринок природного газу».

Постачальники «останньої надії» — це визначені Урядом підприємства, які не вправі за визначених обставин відмовити споживачу в укладенні договору постачання електричної енергії чи природного газу на обмежений період часу. Постачальники «останньої надії» постачають електричну енергію та/або газ тоді, коли більше нікому, наприклад, якщо попередній постачальник збанкрутів чи втратив ліцензію або ж якщо споживач розірвав договір з одним постачальником, не обравши іншого, тощо. Максимальний строк постачання: 90 днів — для електричної енергії, 60 днів — для природного газу. Ціни на товар від постачальників «останньої надії» регульовані — визначаються за встановленими методиками.

Договір постачання електричної енергії або природного газу між постачальником «останньої надії» і споживачем вважається укладеним з початку фактичного постачання відповідно електричної енергії чи природного газу такому споживачу (частина 8 статті 65Закону України «Про ринок електричної енергії», частина 1 статті 15 Закону України «Про ринок природного газу»). 

Більше про постачальника «останньої надії» електричної енергії — на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Останні зміни НПА щодо закупівлі електроенергії у постачальника ”останньої надії“» та «Представник НКРЕКП розкриває особливості закупівлі природного газу у постачальника “останньої надії”».

Виняток 6 (абзац 3 пункту 3 частини 7 статті 3 Закону)

Ця підстава дає замовнику можливість «дотягнути» до результатів виключно тендеру, причому договір без використання ЕСЗ може бути укладений не раніше дати подання скарги до Органу оскарження щодо прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника після оцінки тендерних пропозицій учасників.

Відповідно до частини 1 статті 29 Закону про закупівлі оцінка тендерних пропозицій / пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

Тобто замовник може застосувати таку підставу виключно в разі оскарження прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників. У звичайних відкритих торгах це період кваліфікації учасників (розгляд тендерних пропозицій), а у так званих «євроторгах» це останній етап закупівлі.

Закон не передбачає жодних інших способів оскарження, аніж подання скарги до Органу оскарження відповідно до статті 18 Закону, і водночас лише така скарга зупиняє процедуру закупівлі і строки на укладення договору про закупівлю.

Саме тому подання учасниками процедури закупівлі будь-яких інших скарг чи процесуальних документів, у тому числі звернень до вищестоящих організацій, скарг до Держаудитслужби чи Рахункової палати, заяв до правоохоронних органів чи навіть позову до суду, не є підставою для застосування абзацу 3 пункту 3 частини 7 статті 3 Закону. Якщо замовник перебуває в процесі переговорів, ця підстава для укладення договору без використання ЕСЗ не застосовується.

Постачальником за таким договором може стати будь-хто, навіть переможець закупівлі, вибір якого в цей момент оскаржується до Антимонопольного комітету України. До речі, такий хід дозволяє уникнути зворотної дії тендерного договору про закупівлю, чим нерідко грішили замовники за часів попередньої редакції Закону про закупівлі, з найкращих міркувань — задля забезпечення безперебійності поставок в умовах заблокованого тендеру.

Ціна такого договору обмежена 20 % від очікуваної вартості тендеру, що оскаржується, однак в будь-якому випадку не більше цінових порогів для проведення процедур закупівель, встановлених частиною 1 статті 3 Закону.

При цьому в рамках цінового коридору для спрощених закупівель (тобто від 50 тис. грн і до цінового порогу для проведення процедур закупівель для конкретного замовника) замовник може кілька разів застосувати абзац 3 пункту 3 частини 7 статті 3 Закону в одному тендері, тобто для покриття своєї нагальної потреби укласти два чи більше договорів без використання ЕСЗ за умови, що сумарна їх вартість не перевищуватиме цінового порогу для проведення процедур закупівель цього конкретного замовника.

Виняток 7 (абзац 4 пункту 3 частини 7 статті 3 Закону)

Для правомірного застосування цього винятку повинні одночасно існувати такі умови:

1. існує нагальна потреба в закупівлі;
2. нагальна потреба виникла внаслідок розірвання договору про закупівлю;
3. договір про закупівлю, укладений за результатами процедури закупівлі чи спрощеної закупівлі, розірвано за рішенням суду, за згодою сторін чи в односторонньому порядку, але з вини учасника;
4. замовник проведе тендер (саме тендер, переговорна процедура не підходить) для укладення нового договору про закупівлю.

Договір без використання ЕСЗ укладається на строк не більше ніж до моменту набрання чинності новим договором про закупівлю, укладеним за результатами тендеру. Якщо розірвано договір про закупівлю, укладений за переговорною процедурою, і наступний договір також очікується укласти за переговорною процедурою, то ця підстава не підходить! У такому разі, якщо предмет закупівлі потрібен негайно, укладати договір без використання ЕСЗ слід відповідно до абзацу 2 пункту 3 частини 7 статті 3 Закону, тобто якщо існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв’язку із виникненням об’єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення спрощеної закупівлі.

Як і в попередньому винятку, якщо 20 % ціни розірваного договору перевищують ціновий поріг для процедури закупівлі, визначений у частині 1 статті 3 Закону, замовник має або одразу провести переговорну процедуру закупівлі згідно з абзацом 4 пункту 3 частини 2 статті 40 Закону, або поєднати обидва види договорів, одночасно уклавши і договір без використання ЕСЗ, і оголосивши переговори.

Виняток 8 (пункт 4 частини 7 статті 3 Закону)

За цією підставою докуповується лише товар. Така додаткова закупівля можлива до будь-якого договору про закупівлю, укладеного як за результатами процедури закупівлі (враховуючи ті, що укладені за попередньою редакцією Закону про закупівлі), так і за результатами спрощеної закупівлі.

Основні умови правомірного застосування цього винятку, які повинні одночасно виконуватися:

1. замовник закуповує в того самого постачальника, бо ніхто інший такий самий товар (з тими самими технічними характеристиками) не продає;
2. якщо закупити товар з іншими характеристиками, то він не підійде — виникне несумісність, пов’язана з експлуатацією і технічним обслуговуванням.

Обсяг додаткової закупівлі можливий на суму не більше 50 % ціни договору про закупівлю. Від якої саме суми відраховувати 50 % у разі коливання ціни договору — питання відкрите. Найпростіший варіант — рахувати від початкової ціни, визначеної в договорі про закупівлю. Однак нечіткість Закону цілком дозволяє замовнику з посиланням на статтю 632 Цивільного кодексу України стверджувати, що ціна договору дорівнює загальній сумі платежів за цим договором, і відраховувати 50 % не від початкової, а від кінцевої ціни договору.  

Закупівля додаткового обсягу товару в того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю. Звертаємо увагу: «після укладення», а не «після виконання», тобто перший такий договір без використання ЕСЗ може бути укладено й у тому самому році, що й основний договір про закупівлю. Відповідно до частини 1 статті 254 ЦК України строк, що визначений роками, спливає у відповідні місяць та число останнього року строку.

Скільки договорів на дозволену Законом максимальну суму в рамках цінового коридору для спрощених закупівель замовник вправі укласти: лише один договір за всі три роки чи по одному договору кожного року протягом трьох років?

Оскільки відповідно до статті 4 Закону закупівлі здійснюються відповідно до річного плану закупівель, вважаємо, що замовник може користуватися пунктом 4 частини 7 статті 3 Закону кожного року протягом трьох років з дня укладення основного договору про закупівлю, однак загальна вартість таких договорів не повинна перевищувати 50 % ціни основного договору про закупівлю. Те саме стосується і переговорної процедури закупівлі за пунктом 4 частини 2 статті 40 Закону та комбінацій переговорної процедури і договору без використання ЕСЗ (наприклад, цього року докуповуємо за договором без використання ЕСЗ, а наступного — ще велику партію за переговорною процедурою).   

Виняток 9 (пункт 5 частини 7 статті 3 Закону)

Правила застосування цього винятку в цілому такі самі, як і у винятку 8, який ми розглянули вище. Закупівля так само має відбуватися у того самого постачальника, і в разі, якщо ціна такої додаткової закупівлі в розрахунку на рік перевищує цінові пороги, визначені у частині 1 статті 3 Закону, має проводитися переговорна процедура закупівлі (пункт 5 частини 2 статті 40 Закону). Такі самі правила й обрахунку 50 % ціни договору та трирічного періоду для проведення додаткових закупівель.

Проте є й відмінності. За цією підставою придбаваються виключно роботи чи послуги, а не товари.

Така додаткова закупівля може бути проведена, лише якщо основний договір укладено за результатами тендеру чи спрощеної закупівлі (але не за результатами переговорної процедури).

Ще більше цікавої та корисної інформації щодо тематики сьогоднішньої статті читайте на порталі RADNUK.COM.UA у розділі «Допорогова/Спрощена закупівля».

Додатково пропонуємо переглянути вебінар на тему: Підстави придбання товарів, робіт та послуг без проведення спрощеної закупівлі