Чітко визначена дата початку надання послуг / виконання робіт / поставки товарів. Розкриваємо ризики замовника

Скільки б на просторах Інтернету не зазначалось, як важливо клопітливо ставитися до складення тендерної документації, але все знати неможливо, та й від людського фактора ніхто не застрахований. У цій публікації розберемо проблемний аспект зазначення чітко визначеної дати початку надання послуг / виконання робіт / поставки товарів, звернемо увагу на можливі ризики замовника (штрафні санкції) у разі укладення договору про закупівлю з простроченою датою поставки та, звичайно, надамо власні пропозиції щодо зазначення такої інформації.

Час від часу на ProZorro у складі тендерної документації деякі замовники зазначають чітко визначені дати надання послуг / виконання робіт / поставки товарів, наприклад:

У проєкті договору зазначено так:

А за результатами проведеної процедури закупівлі системою автоматично в оголошенні сформовано:

Замовникам слід звернути увагу, що в оголошенні про проведення відкритих торгів строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг автоматично зазначається «від», а не «з». Отже, при встановленні початкової дати строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг замовник і в тендерній документації, і в проєкті договору про закупівлю має передбачити «від».

У чому проблема?

Для початку проблема може полягати в оскарженні. Пригадаймо, що після подання суб’єктом оскарження скарги до Органу оскарження електронна система закупівель автоматично призупиняє початок електронного аукціону та не оприлюднює рішення замовника про скасування тендеру чи визнання його таким, що не відбувся, скасування переговорної процедури закупівлі, договір про закупівлю і звіт про результати проведення закупівлі згідно з частиною 17 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон).

Строк розгляду скарги Органом оскарження становить 10 робочих днів з дати початку розгляду скарги, який може бути аргументовано продовжено Органом оскарження до 20 робочих днів (частина 14 статті 18 Закону).

Водночас укладення договору про закупівлю під час оскарження забороняється, але сам розгляд скарги зупиняє перебіг строків, визначених Законом на укладення договору про закупівлю. Перебіг цих строків продовжується з дня, наступного за днем прийняття рішення Органом оскарження за результатами розгляду скарги, рішення про припинення розгляду скарги або рішення про залишення скарги без розгляду.

Якщо замовник не врахував можливе оскарження процедури закупівлі, виставляючи в тендерній документації чіткі межі початку надання послуг / виконання робіт / поставки товарів, такий замовник ризикує отримати невідповідність у вигляді зазначення строку, який уже минув, що технічно виправити не матиме змоги.

Тому замовник до моменту визначення переможця буде змушений скасувати процедури закупівлі на підставі пункту 2 частини 1 статті 32 Закону у зв’язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, навіть якщо за рішенням Органу оскарження закупівля проводилась відповідно до норм чинного законодавства.

Ба більше, якщо замовник здійснює оплату виключно за рахунок бюджетних коштів, органи Казначейства можуть відмовити в реєстрації таких зобов’язань з огляду на те, що замовником не дотримано вимоги щодо оформлення документів, а саме: дані в договорі про закупівлю не відповідають звіту про результати проведення процедури закупівлі.

Згадаємо, що відповідно до пункту 2.10 Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов’язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 02.03.2012 № 309, органи Казначейства не реєструють фінансові зобов’язання у разі:

• відсутності відповідного бюджетного зобов’язання, відображеного в бухгалтерському обліку виконання державного та місцевих бюджетів;
• відсутності у розпорядника бюджетних коштів фактичних надходжень спеціального фонду;
• відсутності документів, які підтверджують факт узяття бюджетного фінансового зобов’язання;
• недотримання вимог щодо оформлення поданих документів;
• невідповідності фінансового зобов’язання відповідному бюджетному зобов’язанню, відображеному в бухгалтерському обліку виконання державного та місцевих бюджетів;
• недотримання розпорядниками бюджетних коштів бюджетних повноважень та обмежень, які вводяться законодавчими та іншими нормативно-правовими актами.

Чи можна укласти договір з простроченою датою старту зобов’язань?

Спочатку визначимося з правовою складовою. Частиною 1 статті 638 Цивільного кодексу України визначено: договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Частиною 3 статті 180 Господарського кодексу України зазначено: при укладенні господарського договору сторони зобов’язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Частиною 4 цієї самої статті також зазначено: умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їхньої якості.

Тобто про строк надання послуг / виконання робіт / поставки товарів нічого в Кодексі не зазначено. Водночас Закон про публічні закупівлі визначає, що інформація про строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг зазначається в:

• звіті про договір про закупівлю, укладеному без використання електронної системи закупівель;
• оголошенні про проведення спрощеної закупівлі;
• оголошенні про проведення відкритих торгів;
• оголошенні про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою;
• оголошенні про проведення торгів з обмеженою участю;
• тендерній документації;
• рішенні про намір укласти договір про закупівлю;
• повідомленні про намір укласти договір про закупівлю;
• звіті про виконання договору про закупівлю.

Аби не стати заручником власноруч прописаних вимог, чітко визначену дату, з якої починається поставка товарів, виконання робіт чи надання послуг, бажано не вказувати. Приклад ситуації, що може виникнути у будь-якого замовника, розглянемо нижче.

Ситуація

У тендерній документації та проєкті договору про закупівлю на проведення відкритих торгів прописано строк постачання товару — від 01.10.2020 р. до 31.12.2020 р. Договір про закупівлю за результатом аукціону у зв’язку з тривалим періодом оскарження підписано та оприлюднено 07.10.2020 року. Істотні умови договору замовником не визначені.

Перший варіант приведення у відповідність: під час підписання договору про закупівлю змінити строк постачання з «від 01.10.2020 р. до 31.12.2020 р.» на «від 07.10.2020 р. до 31.12.2020 р.».

Ризики в такому випадку:

1. У разі проведення моніторингу закупівель аудитором може бути встановлено факт укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Таке порушення може призвести до накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб у розмірі 25 500–51 000 грн згідно зі статтею 164¹⁴ КУпАП. За ті самі дії протягом року — 51 000–85 000 грн.
2. Органи Державної казначейської служби можуть відмовити в реєстрації таких зобов’язань з огляду на те, що замовником не дотримано вимоги щодо оформлення документів, а саме: дані в договорі про закупівлю не відповідають звіту про результати проведення процедури закупівлі.

Другий варіант приведення у відповідність: укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, тобто зазначити «строк постачання від 01.10.2020 р. до 31.12.2020 р.». Звернутися до постачальника з офіційним листом щодо перенесення початку строку поставки від «01.10.2020 р.» на «07.10.2020 р.» у зв’язку з, наприклад, відсутністю можливості прийняти товар 01.10.2020 р. з метою приведення до норми зазначених у договорі строків. Постачальник у свою чергу повинен надати офіційну відповідь на лист замовника із погодженням перенесення строку поставки від «01.10.2020 р.» на «07.10.2020  р.» та укласти відповідну додаткову угоду від 07.10.2020 № 1 на підставі пункту 4 частини 5 статті 41 Закону.

Ризики в такому випадку: органи Казначейства можуть відмовити в реєстрації таких зобов’язань з огляду на те, що замовником не дотримано вимоги щодо оформлення документів, а саме: дані в договорі про закупівлю не відповідають звіту про результати проведення процедури закупівлі. У такому разі замовнику слід бути максимально підготовленим та мати при поданні пакета документів на реєстрацію у Казні документальне підтвердження продовження строку виконання зобов’язань щодо передачі товару у зв’язку з виникненням об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, за умови що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю (наприклад, рішення АМКУ, власні письмові обґрунтування тощо).

Якщо замовник здійснює оплату небюджетними коштами, то ризиком укладення такого договору може бути  встановлення аудитором факту укладення замовником з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Таке порушення може призвести до накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб у розмірі 25 500–51 000 грн згідно зі статтею 164¹⁴ КУпАП. За ті самі дії протягом року — 51 000–85 000 грн.

Ще один лайфхак

Враховуючи, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, що вичерпно передбачені в частині 5 статті 41 Закону про публічні закупівлі, замовнику ніщо не забороняє визначити на стадії підготовки проєкту договору його істотні умови.

З даного прикладу випливає, що строк поставки не є істотною умовою договору про закупівлю й у випадку прострочення такої дати сторони урегульовують таке питання шляхом укладення відповідної додаткової угоди до такого договору про закупівлю.

Як правильно зазначити в тендерній документації умову щодо істотних умов договору, читайте у статті «Суттєві (і не дуже) умови договору про закупівлю».

Пропозиції щодо зазначення інформації про строки поставки

У складі тендерної документації, наприклад, можна зазначати так:

У проєкті договору про закупівлю робіт щодо строку виконання робіт пропонуємо зазначити так:

У проєкті договору про закупівлю товару щодо строку постачання товару пропонуємо зазначити так:

У проєкті договору про закупівлю послуг щодо строку надання послуг пропонуємо зазначити так:

Щодо договору без використання ЕСЗ

Необхідно звернути увагу замовників, котрі здійснюють закупівлі за бюджетні кошти до 50 тисяч гривень, на наступне. При заповненні форми звіту про договір про закупівлю, укладеного без використання електронної системи закупівель на майданчиках (див. рис. 1), строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг зазначається як період «до» (наприклад: до 31 грудня 2020 року),

а при автоматичній публікації звіту в електронній системі закупівель (див. рис. 2) у PDF-форматі період зазначається  «по» (наприклад:по 31 грудня 2020 року).

Спостерігається колізія полів при заповненні інформації про закупівлю, яка, в свою чергу, може розцінюватись органами Казначейства як невідповідність, що може призвести до відмови в реєстрації таких зобов’язань з огляду на те, що замовником не дотримано вимоги щодо оформлення документів, а саме: дані в договорі не відповідатимуть звіту про договір про закупівлю.

У такому разі до виправлення даної ситуації уповноваженими на те органами замовнику слід врахувати при реєстрації договору таке: у прямому договорі та звіті про договір про закупівлю, укладеному без використання електронної системи закупівель у PDF-форматі, зазначалась ідентична інформація щодо строку надання послуг, виконання робіт, поставки товарів (прим. ред.: наразі зазначати «по»).

Висновок

1. Найбільш доцільно для замовників не вказувати чітко визначену дату початку надання послуг / виконання робіт / поставки товарів, оскільки система закупівель не є однотипною та абсолютно всі нюанси передбачити вкрай важко. Не обмежуючи себе у часових рамках, ви даєте собі час для здійснення того чи іншого маневру, який не суперечитиме чинному законодавству України та одночасно збереже вашу закупівлю від скасування, а ваші сили — від необхідності проведення повторної закупівлі.
2. У договорі без використання ЕСЗ наразі бажано строк вказувати «по» або скористатись запропонованими вище прикладами.
3. У договорі про закупівлю наразі бажано вказувати строк «до» або скористатись запропонованими вище прикладами.

Будемо й надалі слідкувати за всіма змінами, а більше щодо цікавих та важливих нюансів договорів про закупівлю читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статтях:

1. «Проект договору та порядок зміни умов договору по-новому!»;
2. «Момент укладення договору про закупівлю: нестандартний підхід»;
3. «Вісім важливих підстав для зміни істотних умов договору про закупівлю».

Також пам’ятаємо, що замовник готує проєкт договору відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом про публічні закупівлі (частина 1 статті 41 Закону). З прикладом тендерної документації з урахуванням усіх останніх змін та проєктами договорів про закупівлі товарів, робіт та послуг ознайомтесь на порталі RADNUK.COM.UA в розділах «Зразки документів», «Зразки документів замовникам».