У цій статті розглянемо інтригуюче питання: чи мають право замовник і переможець процедури закупівлі відступати від проєкту договору про закупівлю? Наприклад, змінити окремі пункти договору про закупівлю при підписанні, навіть якщо вони не стосуються істотних умов? Щоб пролити світло на це питання, звернемось до практики моніторингу Державної аудиторської служби України (далі — ДАСУ) та розберемось, які порушення встановлюють аудитори за результатами розгляду укладених договорів про закупівлю.
Буква Закону
Частина 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) визначає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно з частиною 4 статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та / або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Приклад 1. Змінено строк поставки
Оголошення № UA-2021-04-09-001146-a
За результатами моніторингу встановлено: замовником визначено дату поставки товару за умовами процедури закупівлі по 30.08.2021. Вказана інформація відображена в оголошенні про проведення процедури закупівлі та пункті 4.4 розділу І Загальні положення тендерної документації.
Учасник ТОВ «О», якого визнано переможцем процедури закупівлі, у складі тендерної пропозиції завантажив Додаток 1. «Тендерна Пропозиція.pdf», пунктом 11 якого підтверджено строк поставки товару до 30.08.2021. Однак за результатами процедури закупівлі замовником з ТОВ «О» укладено договір про закупівлю від 23.07.2021 № 220, в якому пунктом 5.4 розділу V Поставка товару зазначено термін поставки товару «до 30.11.2021».
Отже, замовником порушено вимоги частини 4 статті 41 Закону. Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 43 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення його з порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону.
Приклад 2. Змінено вид договірної ціни
Оголошення № UA-2020-05-28-007365-b
За результатами моніторингу встановлено: учасник ТОВ «О» у складі своєї тендерної пропозиції надав проєкт договору про закупівлю, який відповідає вимогам пункту 3 розділу VI. «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» та додатку 7 тендерної документації, зокрема пункт 3.2. «ціна Договору визначається на підставі СОУ 42.1-37641918-050:2018 та ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, як динамічна і може бути переглянута згідно умов цього Договору, або, у разі скасування цих нормативних актів та прийняття нових, які регламентують умови формування договірної ціни на предмет даного Договору, без збільшення вартості Договору».
Відповідно до частини 4 статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону. Проте, замовник уклав із ТОВ «О» договір підряду від 17.07.2020 № 149/20, в якому передбачив вид договірної ціни – тверда, чим порушив вимоги частини 4 статті 41 Закону. Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 43 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог частини 4 статті 41 цього Закону.
Приклад 3. Змінено валюту оплати
Оголошення № UA-2021-08-05-000991-b
За результатами моніторингу встановлено: відповідно до пункту 4.1. розділу IV «Порядок здійснення оплати» Додатку 7.3. «Проект договору» тендерної документації замовника покупець сплачує вартість продукції за цінами, зазначеними в Специфікації, в національній валюті України шляхом банківського переказу на поточний рахунок постачальника (для учасників резидентів, для учасників нерезидентів зміст даного пункту буде змінено).
В укладених контрактах по лотах № 1, 2, 3 з нерезидентом пункт 4.1. викладено як «Покупець сплачує вартість продукції за ціною, зазначеною у Специфікації, в Євро шляхом банківського переказу на поточний рахунок Постачальника згідно з реквізитами, зазначеними в розділі 13 Контракту на умовах, визначених пунктом 4.2. Контракту».
Відповідно до частини 4 статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі, зокрема, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті.
Крім того, відповідно до частини 3 статті 22 тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.
Відповідно до статті 524 Цивільного Кодексу України, зобов’язання має бути виражене у грошовій одиниці України – гривні; сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов’язання в іноземній валюті. Таким чином, контракти за лотами 1, 2, 3 укладені замовником в Євро, без зазначення грошового еквіваленту зобов’язання в національній валюті чим порушено вимоги частини 4 статті 41 Закону.
Коментар: замовникам та учасникам при підписанні договору про закупівлю варто притримуватись проєкту договору про закупівлю, а змінювати зміст окремих його пунктів (додавати чи видаляти окремі пункти) не варто, оскільки умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
Більше статей за темою на порталі RADNUK.COM.UA:
- «Проєкт договору про закупівлю та перелік випадків змін його умов. Що варто пам’ятати замовникам?»;
- «Договір про закупівлю розірвано з вини учасника. Розбираємо чому не варто укладати ‟прямий” договір»;
- «Підписання договору про закупівлю як прямий обов’язок переможця закупівлі»;
- «Хто є відповідальним за укладення договору про закупівлю?».
google 