У цій статті визначимо, що відноситься до поняття «персональні дані» у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон). На основі практики суду та Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія) відповімо на питання: чи може вважатися дискримінаційною вимогою надання персональних даних.
Згідно зі статтею 1 Закону учасник процедури закупівлі (далі — учасник) — фізична особа, у тому числі фізична особа — підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Виходячи зі змісту пункту 30 частини 1 статті 1 Закону тендерна пропозиція подається учасником відповідно до вимог тендерної документації. При цьому згідно з частиною 4 статті 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Водночас згідно з частиною 2 статті 28 Закону під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в тендерних пропозиціях учасників. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною.
Відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про захист персональних даних» суб’єкт персональних даних (фізична особа, персональні дані якої обробляються) має, зокрема, право на захист своїх персональних даних від незаконної обробки та право отримувати інформацію про умови надання доступу до персональних даних, зокрема інформацію про третіх осіб, яким передаються його персональні дані.
У Рішенні Господарського суду м. Києва від 18.02.2020 у справі № 910/4594/19 суд зайняв позицію замовника в питанні необхідності надання згоди на обробку персональних даних особи, що підписала банківську гарантію, оскільки в тендерній документації була зазначена вимога надати листи-згоди на обробку персональних даних особи (осіб), чиї персональні дані надаються. Так, суд зазначив: «У складі тендерної пропозиції позивача міститься банківська гарантія від 12.02.2019 № 510/19-ТГ, що видана ПАТ ‟Банк інвестицій та заощаджень”, що підписана начальником управління документарних операцій департаменту корпоративного бізнесу ПАТ ‟Банк інвестицій та заощаджень” ОСОБА_1.
Також у складі тендерної пропозиції скаржника міститься копія довіреності від 02.01.2019 № 05-1/07-20, виданої на ім’я начальника управління документарних операцій департаменту корпоративного бізнесу ПАТ ‟Банк інвестицій та заощаджень” ОСОБА_1, персональні дані якого (зокрема: місце реєстрації, серія, номер паспорта, дата видачі та орган видачі паспорта) наведені у відповідній довіреності.
Разом з тим, у складі тендерної пропозиції позивача відсутня згода на використання та поширення персональних даних ОСОБА_1 (начальника управління документарних операцій департаменту корпоративного бізнесу ПАТ ‟Банк інвестицій та заощаджень”), що в свою чергу не відповідає умовам тендерної документації в цій частині. Враховуючи викладене, тендерна пропозиція скаржника не відповідала умовам тендерної документації та була правомірно відхилена замовником з наведеної вище підстави».
Аналогічну правову позицію щодо необхідності надання згоди на обробку персональних даних особи, що підписала банківську гарантію, зайняла Колегія у рішенні № 15043-р/пк-пз від 05.08.2020, оголошення UA-2020-06-19-004762-b.
Колегія зазначила, що відповідно до тендерної документації учасником надається згода на обробку персональних даних на усіх осіб, персональні дані яких наведено у тендерній пропозиції учасника. Відповідно до статті 2 Закону України «Про захист персональних даних» персональні дані — відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована. Аргументи учасника, що Законом України «Про захист персональних даних» та тендерною документацією не визначено форми надання згоди на обробку персональних даних, а надання банком банківської гарантії та довіреності на підписання банківської гарантії можливо розцінювати як таке, що підтверджує отримання учасником згоди на їх розголошення, не були взяті до уваги.
Водночас Восьмий апеляційний адміністративний суд у своїй постанові від 09.03.2021 у справі № 380/3540/20 зазначає, що відповідно до статей 3, 32, 34 Конституції України, Закону України «Про захист персональних даних», Конвенції Ради Європи 1981 року № 108 «Про захист осіб стосовно автоматизованої обробки персональних даних» (ETS № 108) підпис фізичної особи (яка представляє учасника) на документах, передбачених та встановлених для оформлення під час проведення процедури закупівлі, є підтвердженням одержання згоди фізичних осіб, які діють від імені учасника, на обробку (збирання, реєстрацію, накопичення, зберігання, адаптування, зміну, поновлення використання і поширення (розповсюдження, передачу), знеособлення, знищення) персональних даних учасника, або фізичних осіб, які є посадовими особами / працівниками — уповноваженими особами учасника, а також на здійснення інших дій, визначених Законом України «Про захист персональних даних». Учасник підписанням тендерної пропозиції підтверджує, що він повідомлений про свої права відповідно до статті 8 Закону України «Про захист персональних даних».
З огляду на це підписання тендерної пропозиції уповноваженою на це особою по довіреності без отримання згоди посадових осіб учасника, яким надано право на участь у цивільно-правових та господарських відносинах (на укладання та підписання договору про закупівля), є правомірним.
Відповідно до статті 2 Закону України «Про захист персональних даних» згода суб’єкта персональних даних — добровільне волевиявлення фізичної особи (за умови її поінформованості) щодо надання дозволу на обробку її персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки, висловлене у письмовій формі або у формі, що дає змогу зробити висновок про надання згоди.
Згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань ОСОБА_1 є керівником і підписантом учасника, а інженер-будівельник ОСОБА_2 — підписант підприємства. Ці дані оприлюднені на офіційному сайті Міністерства юстиції України і відповідно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вже надали згоду на обробку їх персональних даних щодо конкретно визначеної мети їх обробки, а саме: у веденні господарської діяльності підприємства, яка включає укладення цивільно-правових договорів.
Інформація про фізичних осіб, що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань, для цілей Закону України «Про публічні закупівлі» може використовуватись учасником без отримання додаткової згоди таких осіб.
Як успішно оскаржити вимогу щодо надання згоди на обробку персональних даних
Прикладом успішного оскарження вимоги замовника щодо надання згоди на обробку персональних даних є рішення Колегії № 2023-р/пк-ск від 27.09.2016 (оголошення № 128882, оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу, бюлетень від 07.06.2016 № 107 (07.06.2016)).
Позиція Колегії у вищезазначених випадках. Оскільки тендерна документація не містить вимоги щодо надання згоди на збір та доступ до персональних даних на всіх працівників (залучених осіб), які будуть брати участь у виконанні договору, надання учасником замовнику згоди на обробку персональних даних на уповноважених осіб учасника, які представляють його інтереси під час проведення процедури закупівлі, є виконанням вимог замовника.
Також Колегія у рішенні № 4415-р/пк-пз від 05.07.2017 (ідентифікатор закупівлі № UA-2017-05-12-000685.b.b2) підтримала позицію учасника та зазначила, що оскільки працівники відмовились надавати згоду на копіювання трудових книжок, надали письмові відмови від обробки персональних даних, то така вимога замовника є дискримінаційною. Що каже сучасна практика Колегії? У 2021 році зберігається тенденція, і Колегія задовольняє скарги учасників.
Приклад
Протилежний приклад
Цікава гіпотеза. Замовник у відповіді на питання учасника під час проведення процедури закупівлі № UA-P-2019-09-12-001562-c зазначає, що вимога тендерної документації щодо надання інформації про двох працівників, які мають необхідні знання та досвід, не є надмірною вимогою, оскільки будь-який керівник у процесі господарської діяльності під час прийому на роботу працівників отримує попередню згоду на обробку та передачу їх персональних даних. Тому, на думку замовника, відсутні перешкоди для надання інформації та документів на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, що вимагаються тендерною документацією. А якої думки з цього приводу Колегія, читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Чи правомірне відхилення учасника за надання інформації про 1 працівника?».
Важливо: в листі Мінекономіки (вих. № 3304-04/2361-06 від 16.01.2020) зазначається, що замовник не вимагає підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Тому зазначення інформації про директора у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань є інформацією, доступ до якої є вільним та не потребує додаткових підтверджень на її обробку.
Які вимоги встановлюють замовники та як їх виконати учаснику?
Розглянемо на прикладах:
Приклад 1
Виконання вимоги: тендерна документація не містить вимог щодо надання у складі тендерної пропозиції листа-згоди на обробку персональних даних, тому учасник і не має надавати його.
Приклад 2
Виконання вимоги: потрібно надати лист-згоду на обробку персональних даних. Лист-згода може бути оформлений як один документ (із зазначенням усіх осіб, які надають згоду, та їх підписів) або як декілька окремих документів. Зверніть увагу, що лист-згода надається на всіх осіб, чиї персональні дані учасник надає у складі тендерної пропозиції, в тому числі особу, що підписує банківську гарантію, засновників компанії або запрошених на засідання товариства, якщо учасник надає протокол загальних зборів.
Приклад 3
Виконання вимоги: якщо паспорт оформлено у вигляді книжечки, надаємо від 1 до 6 сторінки та сторінки з місцем проживання (всі, де проставлено «штампи»). Якщо вимога прописана як «надати всі сторінки паспорта», надаємо всі сторінки паспорта, в тому числі і незаповнені.
Висновок
При поданні тендерної пропозиції учаснику необхідно насамперед перевірити вимоги тендерної документації замовника. У разі наявності вимоги тендерної документації надати згоду на обробку персональних даних всіма фізичними особа, чиї дані використані у тендерній пропозиції, учаснику необхідно отримувати таку згоду у формі, що зазначається замовником. Якщо окремої вимоги щодо форми замовником не зазначено, учасник самостійно складає відповідний документ. При цьому не варто забувати про можливість оскарження вимог замовника щодо необхідності отримання такої згоди. Водночас у разі зазначення персональних даних посадових осіб, дані яких містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань, тобто згода фізичної особи на обробку персональних даних вже надана, додаткову згоду на обробку персональних даних не потрібно отримувати і в такому випадку варто звернутися до замовника щодо внесення відповідних змін до тендерної документації або ж оскаржити їх до Колегії, а ще простіше отримати відповідну згоду та надати її у складі тендерної пропозиції.
Ще більше інформації розміщено на порталі RADNUK.COM.UA в статтях:
- Захист персональних даних
- Персональні дані та дискримінація: як не стати «заручником» у власних працівників (прим ред.: стаття за редакцією Закону про закупівлі до 19.04.2020).
Не забувайте про вашого помічника з оскарження закупівель — електронну книгу Збірник рішень АМКУ, як Органу оскарження.
Також вас зацікавить на порталі RADNUK.COM.UA:
- Встановлений розмір тендерного забезпечення, на думку скаржника, зависокий: на чий бік стане АМКУ?
- Дискримінаційні умови дорожніх закупівель;
- Рішення Колегії щодо оскарження проєкту договору про закупівлю / істотних умов договору про закупівлю;
- Замовником за результатом рішення Колегії внесено не всі зміни у ТД. Знову подавати скаргу?
Додатково пропонуємо переглянути вебінар на тему: «Згода на обробку персональних даних: практика АМКУ та суду»
google 