У цій статті ми продовжимо з’ясовувати нюанси застосування пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон про закупівлі, Закон), який дозволяє збільшити ціну за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Чинна редакція Закону (введена в дію з 19.04.2020) встановила обмеження щодо збільшення ціни товару на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону, а саме: не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. При цьому обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Ця норма викликає три питання:
- яким має бути предмет закупівлі, щоб не застосовувати обмеження щодо частоти підвищення цін?
- про який газ йдеться?
- не застосовувати обмеження — право чи обов’язок замовника?
Далі розглянемо кожне з цих питань детально.
Яким має бути предмет закупівлі, щоб не застосовувати обмеження щодо частоти підвищення цін?
Це питання — яким має бути предмет договору про закупівлю — постало через бездумне використання у Законі про закупівлі сполучників, у даному випадку — сполучника «та». Буквальне тлумачення другого речення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону про закупівлі свідчить, що обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується щодо договорів про закупівлю, предметом яких одночасно (!) є поставка бензину та дизельного пального АБО одночасно (!) газу та електричної енергії. І якщо одночасну закупівлю бензину та дизелю ще можна уявити, то договору про закупівлю одночасно газу та електричної енергії електронна система закупівель ще не бачила.
Разом з тим, саме закупівля природного газу, а також електричної енергії здійснюється як не за типовими, то за примірними договорами, а профільні закони, що регулюють діяльність ринків цих товарів, запровадили правило: або плати та споживай, або відключайся.
Відтак слід припустити, що творці чинної редакції Закону про закупівлі мали намір звільнити від обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару будь-який договір про закупівлю, предметом якого є поставка будь-якого товару з названих у другому реченні пункту 2 частини 5 статті 41 Закону, однак забули, що для цього слід використати (хоча б через дріб) сполучник «або». Ми керуватимемось саме таким припущенням і будемо тлумачити норму з урахуванням мети її створення (бо інакше цією нормою ніхто і ніколи не скористається).
Про який газ йдеться?
Позиція «газ» викликає питання тому, що газ — це один з агрегатних станів речовини, а «газами» називають хімічні речовини, які перебувають у газоподібному стані за нормальних умов.
Тобто «газ» — це родове поняття, яке охоплює широке коло речовин. Можливо, розробники Закону про закупівлі мали на увазі природний газ (основна складова — метан), що використовується для обігріву і приготування їжі, можливо — пропан-бутан, яким заправляють автомобілі, можливо — кисень, необхідний для лікування не лише хворих на COVID-19, а можливо — гелій для надування повітряних кульок і т. д.
Оскільки в Законі про закупівлі не вказано чітко, який саме газ мається на увазі, згадане часове обмеження щодо підвищення ціни на товар до 10 % не застосовується у разі внесення змін до договору про закупівлю будь-яких товарів, які належать до газів, тобто перебувають в газоподібному стані за нормальних умов. У цьому контексті зазначимо також, що на даний час медичний кисень (як газоподібний, так і рідкий) входить до Переліку товарів, робіт і послуг, необхідних для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.03.2020 № 225 (в редакції постанови від 29.03.2020 № 248, далі — Постанова № 225). А тому у разі закупівлі медичного кисню для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на території України, замовники укладають договори без застосування електронної системи закупівель, керуючись Порядком проведення закупівель товарів, робіт і послуг, необхідних для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на території України, що затверджений згаданою вище Постановою № 225.
Не застосовувати обмеження — право чи обов’язок замовника?
Якщодруге речення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону розуміти не буквально (як написано в тексті Закону), а розуміти так, як малося на увазі при його написанні, то виникає питання: не застосовувати обмеження — право чи обов’язок замовника? І про які обмеження йдеться в нормі Закону: лише ті обмеження щодо строків збільшення ціни на товар, які визначені безпосередньо в нормі Закону (тобто правило «не частіше ніж 1 раз на 90 днів з моменту укладення договору про закупівлю»), чи взагалі будь-які обмеження, які сторони могли б встановити в договорі про закупівлю (наприклад, мораторій на зростання ціни протягом перших двох місяців строку дії договору про закупівлю, або не більше 5 разів протягом строку дії договору про закупівлю, або заборона на збільшення ціни сумарно понад 15 % протягом строку дії договору про закупівлю і т. д.)? Про те, що означає правило «не частіше ніж 1 раз на 90 днів з моменту укладення договору про закупівлю», і як правильно його застосовувати читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Обрахунок строків при підвищенні ціни за одиницю товару до 10 %».
Оскільки закупівлі ґрунтуються, зокрема, на принципах економії та максимальної ефективності, логічно розглядати норму щодо незастосування згаданих обмежень як право замовника. При такому тлумаченні замовник був би вправі або взагалі відмовитися від часових інтервалів між переглядом ціни внаслідок ринкових коливань, як це дозволяє Закон, або передбачити будь-яку часову схему перегляду ціни внаслідок ринкових коливань на власний розсуд, зокрема й таку, що вказана в Законі про закупівлі.
Зауважимо, що чимало замовників ще за часів дії попередньої редакції Закону про закупівлі (тобто до 19.04.2020), яка не містила часових обмежень щодо підвищення ціни на товар внаслідок ринкових коливань, практикували звуження кола можливостей для підвищення цін постачальниками. Наприклад, встановлювали мораторії на зміну ціни за будь-якою підставою протягом певного строку з дати укладення договору про закупівлю. Та й сьогодні замовники розглядають перелік підстав для зміни договору про закупівлю, передбачений частинами 5-6 статті 41 Закону, як максимум, що може бути зменшений на розсуд замовника.
Разом з тим форма дієслова «не застосовується» означає імперативну (обов’язкову до виконання) вказівку, а можливість замовника відступити від цієї вказівки Законом не передбачена. Для наглядної демонстрації наведемо кілька норм з ЦК України.
Приклад 1. До майнових відносин, заснованих на адміністративному або іншому владному підпорядкуванні однієї сторони другій стороні, а також до податкових, бюджетних відносин цивільне законодавство не застосовується, якщо інше не встановлено законом (частина 2 статті 1 ЦК України).
Приклад 2. Якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону (частина 4 статті 4 ЦК України).
Приклад 3. Звичай, що суперечить договору або актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується (частина 2 статті 7 ЦК України).
З урахуванням викладеного напрошується висновок, що не застосовувати обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товаруу випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії — обов’язок замовника.
Разом з тим залишається нез’ясованим, які саме обмеження щодо строків зростання ціни не підлягають застосуванню в договорі про закупівлю: лише ті, що прямо визначені в Законі, чи взагалі будь-які, які б сторони не вигадали? Це питання — чергова «біла пляма» в Законі. Разом з тим з урахуванням системності будь-якої правової норми, пропонуємо тлумачити останнє речення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону у нерозривному взаємозв’язку з усім текстом цього пункту.
Інакше кажучи, у випадках зростання ціни за одиницю товару у договорах про закупівлю бензину та / або дизельного пального, та / або газу, та / або електричної енергії замовник зобов’язаний не застосовувати саме ті обмеження щодо строків зростання ціни, які прямо визначені у пункті 2 частини 5 статті 41 Закону, однак може передбачити інші, не передбачені Законом, обмеження на власний розсуд.
Про те, чи можна застосувати пункт 2 частини 5 статті 41 Закону негайно чи одночасно з укладенням договору про закупівлю, читайте у статті Чи можна збільшувати ціну товару в договорі про закупівлю вже в день його укладення?».
Висновки
- Обмеження щодо строків збільшення ціни в договорі про закупівлі у зв’язку з коливанням цін на ринку товару, передбачені пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону (тобто правило «не частіше ніж 1 раз на 90 днів з моменту укладення договору про закупівлю»), не застосовується замовником у випадку придбання бензину та / або дизельного пального, та / або газу, та / або електричної енергії.
- Положення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону не позбавляють сторони договору про закупівлю бензину та / або дизельного пального, та / або газу, та / або електричної енергії можливості передбачити у такому договорі про закупівлю інші, аніж передбачені Законом, обмеження щодо строків зростання ціни на власний розсуд.
google 